Istituzioni di Diritto Privato

Prova – Presunzioni legali

Se le parti concludono un contratto, o combinano un danno, un fatto illecito, muoiono, etc: ogni causa ha il suo effetto, ed ogni meccanismo dipende dalla circostanza che questa ipotesi sia realmente verificata.

In realtà questa attività serve a comportare le conseguenze giuridiche e le prove sono per certi aspetti elementi principali, per altri secondarie.

Essendo la prova incerta non si può dare completo affidamento: si pone il problema di decidere in condizione di incertezza: se non si ha il cadavere come si fa a decidere che ci sia stata una morte? Questo è un criterio di decisione ed il mancato assorbimento di tale peso è gravoso per la soluzione della controversia. Bisogna provare, dato un rapporto contrattuale, il fatto costitutivo della pretesa, e che il contratto non è stato eseguito. Essendo l’inadempimento una prova negativa non può essere provato, pertanto vanno provati solo i positivi. Chi si oppone al diritto deve provare i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi del diritto. Il fatto impeditivo è qualcosa che blocca la pretesa dell’attore: chi agisce deve provare l’esistenza del contratto ed il convenuto deve provare il fatto impeditivo che è inadempienza.

Il fatto modificativo prevede la modifica di una accordi precedente, quindi la prova consiste nel provare l’accordo aggiunto. Il fatto estintivo consiste nel provare la fine del rapporto. Se l’attore non prova il fatto costitutivo la sua prova andrà respinta, così come il convenuto senza la sussistenza di prove.

Le pretese giuridiche sono sottoposte al verificarsi di certi fatti ed alla relativa prova: la disciplina è sostanziale e non meramente rappresentativa.

Tutte queste norme hanno il significato incisivo del funzionamento sostanziale del diritto: tutto ciò che non è provato per il diritto non esiste.

Le presunzioni legali sono dei meccanismi dove il legislatore ha modificato la regola dell’art. 2697, e la distribuzione del rischio in ordine all’onere della prova: queste possono essere di due tipi: presunzioni relative e presunzioni assolute e sono delle disposizioni dove il meccanismo dell’onere della prova sono ribaltate: si mette l’onere della prova a carico di qualcuno diverso dall’attore (v. art. 2050).

Chi non riesce a dimostrare i fatti risponderà con responsabilità civile, che è responsabilità oggettiva, incolpevole. Bisogna provare tutti i fatti necessari altrimenti si risponde incolpevolmente.

Il sorvegliante d’incapace può sottrarsi provando di non aver potuto evitare il fatto e le prove richieste sono più limitate.

Nell’art. 2047 vi sono le presunzioni legali con le quali si da la possibilità di una prova liberatoria. Quando non è possibile però provare il contrario si risponde personalmente in modo incolpevole.

In questa norma la colpa è eliminata e la responsabilità si produce del tutto a prescindere dalla colpa presunta in modo assoluto e non è un prerequisito di responsabilità.

L’atto pubblico, la scrittura privata e la scrittura autenticata, sono atti e strumenti di valore probatorio: il primo da l’esistenza sostanziale, la scrittura autenticata da la prova di veridicità ed in fine c’è la scrittura privata. E’ vero che la dichiarazione è stata fatta ma non fa prova la dichiarazione di falso se prima non è confermata. L’atto pubblico fa prova dell’accordo ma non dell’effettività del contenuto. Non si può, salvo querela di falso, sostenere che ciò che è sottoscritto è un falso, etc.

C’è una regola che tempera l’argomento: non si può dare la prova di un fatto dichiarato dalle parti con un documento se non con un altro documento (v. ricevuta) diverso.

Le parti possono provare che ciò che è dichiarato nel contratto non corrisponde a verità solo mediante altro atto, invece i terzi possono farlo con qualsiasi modo. Il terzo può essere il curatore di un fallimento il quale cura nell’interesse dei creditore; non prende il posto del fallito ma è un terzo e ad esso non valgono le prove che valgono per il fallito.

La scrittura privata è quel contratto, dichiarazione negoziale, fatta dalle parti, e non dal notaio (come l’atto pubblico). Può essere anche non chirografico ma deve essere sottoscritto dalle sole parti. Essa fa prova solo contro di chi l’ha sottoscritta; di una contro l’altro, tra le parti in quanto i terzi possono non sapere della scrittura privata. Fanno prova della provenienza della scrittura da chi l’ha sottoscritta salvo che non venga contestata e sottoposta al processo di verificazione, per verificare la firma del soggetto sottoscrivente. Anche per la scrittura privata vale la regola che fatti contrari posso essere provati solo da altra scrittura.

La scrittura non fa mai prova della sua data salvo tre casi:

- 1 Che si sia provveduto alla registrazione del documento con il bollo, che da la sola certezza della data.

- 2 La riproduzione in un atto pubblico dove viene citato il preliminare il quale prende data certa dalla certezza dell’atto pubblico.

La scrittura autenticata viene redatta da privati e sottoscritta da una notaio facendo piena prova della provenienza e della data. Ma le dichiarazioni non sono coperte da piena prova in quanto non espresse davanti al notaio.

Non sempre è possibile la prova documentale in quanto gli stessi contratti e negozi si possono fare a stesse condizioni a forma orale. Se non è prescritta dalla legge la forma scritta non v’è necessità di presentare scrittura privata o autenticata.

Un incidente che da luogo a responsabilità non può essere provato attraverso un documento, pertanto necessita la prova testimoniale che il legislatore pone in diffidenza per deformazione e compiacenza: chi depone non sempre dichiara verità: elementi emotivi, sovrapposizione d’immagini etc, oppure compiacenza (falsa testimonianza o istruzione di testimonianza); in tali casi vi sono sanzioni per gli avvocati che si avvalgono di tali prove testimoniali. Per tali casi non può che provarsi mediante testimone, e la prova può risultare però improbabile, allora in questi casi si rimette alle parti.

In materia di contratti e pagamenti il giudice può non ammettere la prova testimoniale, ma in alcuni casi vi è l’obbligo di ammissione: presenza di documento scritto, o quando l’attore è stato nell’impossibilità materiale o morale di avere una prova scritta, o quando il documento è distrutto o perduto.

La forma scritta può non essere richiesta ab sustantiam ma ad probationem come la transazione.

Poiche la forma scritta è richiesta solo ad probationem è possibile provare anche per via di testimoni; anche la prova testimoniale è lecita. La prova testimoniale è ineliminabile sebbene la diffidenza, in quanto per taluni casi non c’è altra modalità probatoria. Queste presunzioni corrispondono alla prova indiziaria.

L’attore non è sottratto all’onere della prova, ma spetta al giudice di valutare questi indizi se sono precisi, gravi, e concordanti, se non c’è una certezza non è un indizio. L’esistenza di tale indizio deve aumentare il grado di probabilità del caso. Gli indizi non devono essere contradditori, in quanto la contradditorietà non da validità all’indizio.

Altra forma di prova è la confessione (che ha più peso nel diritto civile che nel diritto penale), che è la dichiarazione di una parte contraria al proprio interesse e favorevole ad un’altra parte. E’ il riconoscimento di un fatto produttivo per l’altra parte di un diritto; la confessione ha ad oggetto un fatto costitutivo di un diritto altrui. Le confessioni possono essere stragiudiziali e giudiziali: al di fuori del giudizio o in giudizio (al giudice o alle parti in causa). Quella stragiudiziale può essere a terzi o all’altra parte: nel primo caso non ha piena prova ma il giudice può apprezzarla; se resa all’altra parte ha carattere di piena prova, vincolante, non revocabile e non impugnabile salvo che per errore o violenza.

Non si può impugnare la confessione per errore di diritto, che non è causa di annullamento di dichiarazione confessoria. Affinché sia valida è necessario che il titolare abbia il potere di disporre questo diritto e la rispettiva facoltà. Per le confessioni vale il principio del tutto o niente. La confessione vale nel suo insieme integralmente, non è parzialmente valida. Ci si può avvalere di essa solo nella sua integralità.

Altra forma di prova è il giuramento che è decisorio o suppletorio. Nel corso di un giudizio una parte può deferire all’altra il giuramento. Colui al quale è stato deferito il giuramento può riferire oppure rifiutare, o prestare. Se il giuramento è falso è suscettibile di condanna penale ma l’esito della causa non potrà cambiare, poiché il giuramento è decisorio e da soluzione alla causa.

Il giuramento suppletorio può essere deferito dal giudice quando non si convince dei fatti forniti a titolo probatorio, ma questo può essere fatto solo in presenza di una prova incompleta. Può essere deferito il giuramento dalle parti solo relativamente al quantum del risarcimento.

La pubblicità si distingue in notizia, dichiarativa, costitutiva: notizia è solo per rendere pubblico un fatto al di là degli effetti o dalle cause, serve a dare notizia ma i fatti sono comunque validi ed efficaci (nascita); dichiarativa è quando il fatto è valido ed efficace ma non è opponibile a terzi, non determina l’efficacia dell’atto ma la sua opponibilità (trascrizione); costitutiva è quando a seguito della pubblicazione nasce il diritto o l’effetto (ipoteca).

Suscettibile di trascrizione non è solo la sentenza ma anche la domanda giudiziale: la sentenza prenderà data a partire della trascrizione per effetto prenotativo, come il preliminare di compravendita con l’effetto che non si ha necessaria opponibilità. Perché funzioni la regola della trascrizione è necessario che vi sia continuità.

Disciplina della famiglia

Il diritto di famiglia è disciplinato da alcune norme nel libro primo del c.c. La disciplina della famiglia inizia dall'art. 79. Nel 1948, entrando in vigore la costituzione, sono stati introdotti ulteriori elementi fondamentali del diritto di famiglia agli art. 20 e 30 della Cost. La repubblica riconosce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio e stabilisce un altro principio dicendo che nella famiglia vi è parità di dignità tra i coniugi i quali saullo stesso piano godono degli stessi diritti e sono gravati degli stessi doveri secondo il principio d'eguaglianza per l'uniità familiare. Vi sono ulteriori elementi che sono stati affermati poiché inosservati prima del codice del '42 relativamente ai figli naturali etc. La costituzione si preoccupèa di stabilire principi fondamentali tra i quali l'uguaglianza dei coniugi ed i diritti dei figli naturali. Questi due principi non si trovavano pienamente affermati nel '42, pertanto nel '75 è stata approvata una nuova legge che ha radicalmente modificato la disciplina del c.c. per adeguarla ai principi costituzionali. La disciplina del diritto di famiglia che applichiamo oggi deriva direttamente dalla legge del '75. In termini generali in seguito alla riforma del '75 il rapporto tra i coniugi è regolato dalla legge in armonia e piena eguaglianza; erntrambi in un piano di assoluta parità concorrono alla educazione ed istruzione dei figli tranne un singolo caso particolare (caso d'emergenza). Nel sistema precedente a quello del '75 la regolamentazione giuridica della famiglia e del matrimonio era improntata su una prevalenza del padre-marito: era in atto la patria potestà con una subalternità della moglie-madre. L'istituto della dote, ambito patrimoniale, abolito nel '75, consisteva in un insieme di beni della moglie amministrati assolutamente dal marito così come nel diritto romano. Il godimento di questi beni ed il relativo potere decisionale spettava esclusivamente al marito così anche relativamente ai figli ed alla loro istruzione. Il marito aveva poteri amplissimi che nel '75 sono stati scardinati ed è stata improntata una parità tra i coniugi. E' nato un problema relativo ai contrasti ed alle controverisie; questo contrasto tra i coniugi comporta l'interrogativo della prevalenza: in tal caso può intervenire il giudice che con una valutazione di merito stabilsce chi dei coniugi sia il più meritevole. Per controversie e conflitti relativi alla vita familiare necessita l'intervento del giudice. Il nostro ordinamento distingue le decisioni conflittuali dei coniudi, e quelle relative ai figli. Rispetto al primo gruppo di decisioni (coniugali) il giudice non ha ampio margine di merito e si rimette molto alla decisione delle parti interessate: il giudice ha poco potere decisionale e può solo favorire l'accordo fra i coniugi senza imporre una propria decisione. Relativamente al secondo gruppo (filiazione) è necessario che il giudice entri all'interno delle decisioni e degli interventi per tutelare la posizione dei figli minori all'interno della famiglia anche contro i genitori. Quando la controversia è di interesse per il figlio, il giudice gode di un certo potere decisinale, e può assegnare il potere di decisione a quel genitore che è più idoneo a curare gli interessi del figlio: educazione, istruzione, amministrazione del patrimonio. Il giudice non interviene imponendo la propria decisioni ai genitori insieme ma singolarmente, e quello più meritevole viene scelto come idoneo. Relativamente ai soli coniugi l'ordinamento se ne disinteressa, relativamente alla famiglia l'ordinamento interviene.

All'art 316 comma 4 prevede che se sussiste un incombente pericolo di pregiudizio per il figlio allora il padre può intervenire e prendere la decisione migliore: resta questo reperto archeologico come residuato del vecchio e precedente ordinamento nell'interesse del figlio, e la motivazione ha ragioni storiche. Questa preminenza del padre si giustifica sulla base dell'articolo 29 cost che rimanda alla legge ed alla tutela ed alla garanzia dell'unità familiare derogando l'art. 3 Cost. L'interesse della famiglia in quanto comunità viene prima dell'uguaglianza, anche se l'uguaglianza è l'elemento cardine, principale e fondamentale; la deroga avviene solo in casi urgenti d'emergenza. L'altro aspetto della legge del '75 è quello del trattamento guridico dei figli nati fuori dal matrimonio: naturali. Il precdente sistema conteneva delle forti discriminazioni nei confronti dei figli "illlegittimi", privilegiando i figli nati da giusto matrimonio da ogni punto di vista. La posizione dei figli illegittimi era discriminata anche se non vi era adulterio, quindi da semplice concepimento e nascita in concubinato. Adesso la legge garantisce ai fingli naturali gli stessi diritti dei figli legittimi. Per dare attuazione a questo principio costituzionale si è dovuto escludere il vecchio sistema e si è introdotto il principio della parità di trattamento e di diritti ed obblighi. Vi sono talune ipotesi limitate in deroga nei quali nel confronto tra figli legittimi può concretizzarsi un contrasto con gli interessi dei figli naturali; in tal caso si danno talune prevalenze ai figli legittimi. Il figlio naturale succede allo stesso modo dei figli legittimi; può avvenire che l'eredità sia comunitaria ed indivisa; aperta la successione in questo modo può avvenire che, coinvolgendo figli naturali e legittimi, i legittimi possono escludere dalla comunione ereditaria pagando loro in denaro o in altri beni l'equivalente della quota (facoltà di commutazione). Questa facoltà è costituzionalmente legittima per tutelare i membri della famiglia legittima. Ulteriore distinzione sta nell'assenza dei rapporti di parentela coi parenti dei genitori naturali, ma solo con gli ascendenti. Il diritto di famiglia è una branca del diritto privato, ma diversa dalle altre branche (patrimoniali). Non esistono meccaniscmi di attuazione coattiva di esecuzione dei diritti: esistono vincoli e doveri di fedeltà, assistenza, mantenimento, etc. La natura è del tutto differente ed improntato su principi del tutto diversi.

La parentela ha un concetto tecnico disciplinato da regole ed è un vincolo tra persone che discendono una dall'altra o soggetti che hanno un ascendente comune: padre, figlio, nonno, etc e si parla di ascendenti e discendenti e la parentela è diretta. La parentela può essere collaterale: fratelli, cugini, zio e nipote, etc.. coloro che hanno uno stipite (ascendente) comune. La parentela si calcola mediante dei gradi, e si calcolano contando i passaggi necessari per risalire ad uno stipite comune (parantela in linea retta) e ridiscendento fino al parente (parentela collaterale) come i gradini di una scala: figlio-papà 1 grado; nipote-nonno 2 gradi; fratelli 2 gradi; zio-nipote 3 gradi; cugini 4 grado. L'affinità è il rapporto che c'è con i parenti del coniuge ed il grado è il medesimo: marito e suoceri 1 grado; marito e cognato 2 gradi. Il rapporto con il conige si chiama coniugio.

Il matrimonio è fondato su un accordo e condivide col contratto la natura dell'atto fondato sulla natura dei soggetti con le dichiarazioni di volontà dei soggetti e comprende degli effetti giuridci che derivano dalla volontà dei soggetti che vi prendono parte. L'art. 1321 il contratto è l'accordo tra due o più parti per creare modificare o estinguere situazioni giuridico-patrimoniale. Anche dal matrimonio derivano effetti giuridico-patrimoniali per non solo questi ma anche altri effettie pertanto essendo più rilevanti si colloca fuori al di fuori della nozione di contratto. Il matrimonio ha una struttura simile a quella del contratto ma non si colloca nella medesima categoria. Esiste una nozione di carattere più generale di quella del 1321 che è quella di negozio giuridico ed è una creazione della dottrina ed è stata costruita ed elaborata per ricomprendere in un unca categoria tutti quesi casi in cui l'ordinamento riconosce effetti giuridico in quanto conformi alle volontà delle parti. Il matrimonio può essere considerato come un negozio giuridico. Dal punto di vista giuridico esistono dell condizioni necessarie per la celebrazioni del matrimonio. I prerequisiti sono: diversità del sesso dei coniugi, maggiore età (con l'eccezione del minore emancipato), capacità d'intendere e di volere, libertà di stato (monogamia).

Qualora il matrimonio sia contratto da minori il matrimonio è nullo; l'impedimento dirimente concerne l'invalidità del matrimonio; il matrimonio può essere impedito da rapporti di parentela o di affinità, ma non tutti determinano l'invalidità del matrimonio qualora questo venga celebrato (tra suocero e nuora vi è invalidità, cos' anche tra cognati) ed in questo caso si ha impedimento impediente.

Altro impedimento impediente è che non sia trascorso il tempo sufficente dallo scioglimento del matrimonio precedente per non avere dubbi sulla peternità della filiazione della nuova coppia unita in matrimonio.

Se un figlio nasce entro 300 giorni dallo scioglimento del precedente matrimonio si presume che il padre sia il precedente marito; se un figlio nasce dopo 180 giorni dalla contrazione del matrimonio si presume la paternità del nuovo marito. Se il matrimonio viene celebrato in tempi impedienti non vi è nullità ma ammenda. E' necessario che il consocenso al matrimonio sia integro, esiste infatti una disciplina dei vizi della volontà; così come nel contratto: oltre alla capacità naturale vi sono i vizi come violenza, timore di eccezionale gravità ed errore. Non è previsto il dolo in quanto inglobato qui dall'errore, poiché gode dei medesimi rimedi. E' rilevante quando sia determinante del conscenso e quando si possa provare che conosciuta la reltà non si fosse contratto matrimonio. La malattia o qualsiasi problema fisico o psicologico non è causa di invalidità del matrimonio, sorge solo quando vi sia stato errore su questo elemento. Non si può chiedere un rimedio con l'invalidità del matrimonio per il solo fatto della malattia o del problema fisico o psichico: bisogna provare l'errore. Anche per il matrimonio (come per il contratto) vi è una serie di vizi concernetni la fase genetica determinati dalla mancanza di prerequisiti o dall'esistenza di vizi, e poi un'altra serie di vizi relativi allo svolgimento del rapporto che possono determinare un rimedio che può essere separazione o divorzio. Il matrimonio esige la formalità delle pubblicazioni esponendo al minicio le generalità degli sposi almeno 8 giorni prima così che tutti possono conoscere l'annuncio della notizia del matrimonio. Nel nostro ordinamento esistono due forme di matrimonio: civile (art.106 e ss), celebrato da un ufficiale dello stato civile come il Sindaco e si riduce alla lettura degli articoli del codice civile che concernono i diritti ed i doveri dei coniugi e glio effetti giuridici degli sposi (143, 144, 147) ricevendo le dichiarazioni di volontà delle parti e vinene immediatamente redatto l'atto di matrimonio; e concordatario che è una forma particolare di matrimonio: prima delle moderne codificazioni il matrimonio è stato da sempre materia di competenza della chiesa, quindi alla presenza e celebrato da un ministro del culto cattolico (Prete), ed a partire delle riforme e delle codificazioni si afferma il concetto di matrimonio civile, con la regolamentazione da parte dello stato.

Con il Code Napoleòn si afferma l'idea dello stato laico e delle competenze acquistate dallo stato, l'unico matrimonio riconosciuto è quello civile e ci si separa da quello canonico. In Italia fino al 1929 esiste solo il matrimonio civile (si celebravano 2 matrimoni), e dopo i patti lateranensi ed il concordato si regolano alcune materie tra cui il matrimonio. Nasce il matrimonio concordatario che, celebrato da un sacerdote, produce effetti in entrambi ordinamenti (civile e canonico). Il sacerdote da letture degli articoli e si hanno gli stessi effetti anche dal punto di vista civilistico.

Matrimonio concordatario – Scioglimento del matrimonio

Il matrimonio concordatario è quella forma di matrimonio che nel nostro ordinamento riunisce matrimonio religioso e civile riconosciuto così in entrambi ordinamenti giuridici. Per lungo tempo il matrimonio è stato disciplinato solo dalla Chiesa Cattolica, ma a partire da una certa fase storica con l’affermazione del diritto civile ci fu una duplicità di matrimoni che comportavano due effetti con due cerimonie. Con il concordato si è stabilito che con una sola cerimonia si hanno due effetti: civile e religioso. L’accordo è del 1929 tra Stato e Chiesa. L’adempimento preliminare al matrimonio è costituito dalle pubblicazioni con affissioni e presso la casa comunale,etc. Il matrimonio può essere considerato negozio giuridico che per avere validità necessitano taluni formalismi: il soggetto che celebra il matrimonio deve leggere alcuni articoli del codice civile che stabiliscono diritti e doveri degli sposi e sono gli articoli 143, 144, 147 c.c.; in secondo luogo deve essere trascritto nei registri dello stato civile. La trascrizione è l’ultimo adempimento ed è il momento nel quale lo stato ed il diritto civile esercitano una qualche forma di controllo sul matrimonio avvenuto stesso in quanto la trascrizione è il momento perfezionativo la quale non può avvenire se sussiste una causa che impedisce per il diritto civile italiano una causa d’impedimento: età, capacità, stato coniugato, etc. Dal punto di vista del diritto canonico si hanno impedimenti parzialmente diversi rispetto a quelli del diritto canonico. Il matrimonio civile non è rilevante dal punto di vista canonico e non ha effetti: se un matrimonio civile si compie successivamente in chiesa avrà effetti solo religiosi in quanto civili (trascrizione) risalgono al primo matrimonio (civile); in questo modo lo Stato si riserva un controllo conclusivo sulla validità del matrimonio. Nel diritto canonico è previsto un prerequisito d’età differente rispetto al diritto civile, quindi un matrimonio canonico valido può non essere valido per il diritto civile e quindi non si avrà trascrizione e d effetto dal punto di vista civile. Si cerca con il concordato di riunire le due componenti e gli effetti d’entrambi ordinamenti. Il matrimonio concordatario ha anche un altro aspetto: è soggetto alla giurisdizione concorrente sia dei tribunali ecclesiastici (con un ordinamento separato), sia al tribunale del giudice civile italiano. Questi due giudici appartengono a due ordinamenti distinti e separati, e la giurisdizione è però concorrente: il potere di assumere provvedimenti giuridici cogenti relativi al matrimonio da parte di diversi soggetti (tribunali civili ed ecclesiastici) i quali si ripartiscono i compiti in base alla materia della quale si debbano occupare. Gli sposi devono avere un consenso libero e non viziato. La mancanza di presupposti per contrarre validamente matrimonio comportano i giudici competenti sono quelli ecclesiastici, infatti l’annullamento si chiede al tribunale ecclesiastico. Si tratta tuttavia di pronunce che riguardano impedimenti, vizi, incapacità, vizi di forma, e la dichiarazione d’invalidità di chiede ai tribunali ecclesiastici. Relativamente allo scioglimento del vincolo del matrimoniale (Separazione e Divorzio) è competente il tribunale civile in quanto il tribunale ecclesiastico non possono ammettere lo scioglimento ma tuttavia possono individuare un atto di invalidità. I giudici civili hanno giurisdizione relativamente agli effetti civili: patrimoniale, filiazione, potestà, affidamento, riconoscimento, emancipazione, etc. Bisogna tener ben distinto lo scioglimento dall’invalidità. La giurisdizione ecclesiastica tende a ricondurre tutti i possibili problemi di profilo d’invalidità. E’ vero che esistono dei casi in cui la chiesa per esigenze pratiche ammette la separazione (come nel diritto civile). Dal punto di vista del diritto italiano la non consumazione è causa di divorzio. La tendenza della chiesa è quello di ricondurre lo scioglimento all’invalidità del matrimonio. Il matrimonio concordatario si riferisce solo alla celebrazione del ministro di culto cattolico, in quanto non vi è una stessa disciplina con il matrimonio di altri culti (ammessi dalla legge), i quali godono di un’altra disciplina con forme diverse con condizioni rispettate ed effetti civili.

Gli effetti del matrimonio sono giuridici civili veri e propri in quanto sorgono su piano personale dei coniugi, diritti e doveri reciproci: fedeltà, mantenimento, coabitazione, assistenza, collaborazione, etc. Il sistema giuridico non può chiedere un obbligo coattivo dei doveri poiché hanno natura assolutamente diversa da quella dei doveri contrattuali. Nel nostro ordinamento esistono rimedi alle incombenze del matrimonio: separazione (allentamento momentaneo del vincolo matrimoniale), e divorzio (scioglimento legale del matrimonio), in ogni caso rilevante dal punto di vista giuridico con effetti. La separazione può essere consensuale o giudiziale. Nella separazione occorrerà a provvedere agli aspetti patrimoniale dei coniugi in quanto un coniuge potrebbe essere tenuto a compiere vere e proprie prestazioni patrimoniali. Anche nel meccanismo della separazione (sotto comunque il controllo del giudice) vi sono rilevamenti della colpa della separazione che comporta l’addebito verso l’altro: il coniuge colpevole paga le spese della separazione avendo conseguenze patrimoniali sfavorevoli. Esistono doveri di carattere personale in quanto non coercibili ma tuttavia la violazione comporta addebiti e passivi patrimoniali. Relativamente ai figli con il matrimonio nascono i doveri di mantenimento, educazione ed istruzione (anche per i figli naturali), e nasce soprattutto la presunzione di paternità. La moglie aggiunge il cognome del marito al proprio, e lo mantiene anche nello stato vedovile, e può mantenerlo con ordinanza del giudice anche dopo nuove nozze. Sorgono delle obbligazioni vere e proprie, dei doveri patrimoniali: contribuzione mediante somme economiche o apporto di opere (faccende domestiche). Altro dovere è l’individuazione del regime patrimoniale e giuridico sotto al quale sono sottoposti i beni economici di varia natura che servono ai bisogni economici della famiglia: esistono tre forme di organizzazione della famiglia (rapporti giuridici di tipo patrimoniale che fa capo alla famiglia), e sono il regime della separazione dei beni, la comunione dei beni, ed il regime patrimoniale. I coniugi possono scegliere mediante dichiarazione patrimoniale assoggettare il patrimonio che farà capo alla propria famiglia il quale accordo prende il nome di convenzione matrimoniale e può essere perfezionata prima o durante il matrimonio ( in qualsiasi momento si può modificare o creare il regime) ma deve essere annotata al margine dell’atto di matrimonio. Qualora le convezioni riguardino beni immobili necessità la trascrizione nei registri immobiliari. Esistono dei limiti all’autonomia privata dei coniugi poiché non si può strutturare il regime in modo da creare una disparità di potere tra gli sposi, e non può essere ripristinato l’accordo della dote, in quanto contrario al principio d’eguaglianza. Il limite inderogabile è quello della parità tra gli sposi nella gestione del patrimonio familiare. In mancanza di scelta effettuata dai coniugi vi è un regime legittimo che è quello della comunione dei beni ed una delle più rilevanti innovazioni del diritto di famiglia del 1975 in quanto prima di tale riforma il regime legale era quello della separazione dei beni. La finalità è quella di attuare una effettiva parità tra i coniugi anche dal punto di vista patrimoniale. Il principio dice che tutto ciò che viene acquistato durante il matrimonio fa parte del patrimonio comune dei coniugi, insieme ai risparmi di entrambi così assicurando anche a quel coniuge senza lavoro una quota di partecipazione in stato di parità alla gestione del patrimonio comune coniugale per evitare una posizione di debolezza di un coniuge (spesso moglie), anche perché al momento di scioglimento questo coniuge ha diritto alla metà dei beni e alla metà dei risparmi della coppia. Il primo regime è quello della separazione dei beni e si applica solo quando è voluto da entrambi i coniugi e non si crea alcun patrimonio comune, ciascun coniuge rimane titolare dei propri beni ed al momento di divorzio non vi è divisione di nulla: AD OGNUNO IL SUO. Il regime della comunione legale dei beni costituisce quel regime automatico a seguito di celebrazione di matrimonio: per effetto delle nozze si costituisce un patrimonio comune costituito per far fronte ai bisogni familiari della famiglia, ma non tutti i beni rientrano nel patrimonio comune in quanto taluni beni restano comunque in competenza personale. Essenzialmente rientrano i beni acquistati durante il matrimonio oltre che ai risparmi, Per quanto riguarda l’attivo si ricomprendono beni acquistati durante il matrimonio: qualunque bene acquistato durante il matrimonio diventa automaticamente comune ai coniugi anche se viene acquistato da uno solo dei coniugi all’insaputa dell’altro. Sono comuni i beni acquistati congiuntamente e separatamente. Accanto ai beni ci sono i risparmi i quali fanno parte della comunione in quanto sussistano al momento del suo scioglimento. Se i redditi vengono utilizzati per l’acquisto dei beni questi cadono in comunione altrimenti i redditi non cadono automaticamente in comunione in quanto restano nella proprietà di chi li percepisce lasciando una certa autonomia; solo al momento dello scioglimento questi vengono divisi e ripartiti tra gli sposi. Altri beni non vengono in via attuale ad entrare a far parte della comunione, ma solo se sussistano al momento dello scioglimento (comunione de residuo, differita). I redditi rientrano in quanto risparmi. L’azienda bisogna considerare se costituita prima o dopo il matrimonio e se gestita da uno o da entrambi i coniugi: qualora l’azienda sia costituita e gestita da uno solo dei coniugi da uno solo dei coniugi essa fa parte del patrimonio de residuo. Se l’azienda rientrasse nel patrimonio attuale sarebbe già sotto il potere anche dell’altro coniuge (magari non imprenditore). Si lascia il diritto di proprietà e la libertà effettiva dei coniugi. Al momento della comunione il valore dell’aziende (di cui sia titolare uno solo dei coniugi) viene ripartito con lo scioglimento. Per quanto riguarda le aziende costituite prima del matrimonio se sono gestite da entrambi queste fanno parte del patrimonio attuale della coppia. Se acquistata prima da uno e gestita da uno solo allora spettano all’altro coniuge solo gli incrementi solo al momento dello scioglimento. Siccome bisogna conciliare diritti e patrimoni l’azienda rientra solo allo scioglimento del matrimonio. L’azienda richiede una certa esclusività ed autonomia nella direzione e nell’amministrazione. Il patrimonio comune si divide in patrimonio attuale e patrimonio residuale; accanto a questi vi sono i beni personali: beni acquistati precedentemente, donazioni, eredità (a meno che non vengano disposte per la comunione), beni strettamente personali, beni necessari all’esercizio della professione, beni acquistati col denaro ricavato dalla vendita di uno dei beni personali (surrogazione del bene personale). I beni di uso strettamente personale sono quelli che riguardano temi come lo spazzolino da denti, gli occhiali, l’apparecchio ortodontico, etc. I creditori della famiglia possono essere soddisfatti in primo luogo con la comunione, ad essa devono riferirsi (i coniugi rispondono con metà del patrimonio personale in via sussidiaria). L’automobile entra nel patrimonio attuale familiare, invece i gioielli possono essere considerati tanto come oggetti di valore strettamente personale o come beni di comunione se acquistati con scopo d’investimento.

Poiché ai tratta di un patrimonio comune l’amministrazione spetta ad entrambe i coniugi in parti uguali ed hanno uguali poteri rispetto al patrimonio. Ognuno disgiuntamente può compiere atti di ordinaria amministrazione, ma per atti di straordinaria amministrazione necessità il consenso di entrambi, altrimenti l’atto è annullabile su istanza dell’altro coniuge. L’atto che conoscerne beni mobili sebbene di straordinaria amministrazione è comunque valido ma con l’onere di ricostituire il patrimonio a seguito della disposizione individuale. Altra forma è il patrimonio separato e che serve alle esigenze della famiglia e non è aggredibile dai creditori. Il patrimonio separato è costituito da beni mobili e immobili inaggredibile dai creditori non costituiti per interessi non concernenti strettamente la famiglia. Se un coniuge è imprenditore e costituisce un patrimonio separato non può vedere tale patrimonio aggredibile dall’azione degli altri creditori (quelli differenti della famiglia). La filiazione si distingue in legittima e naturale: la prima è data da giusto matrimonio, l’altra da non matrimonio.

RESPONSABILITÀ CIVILE

1.- La concezione tradizionale: la responsabilità come fattispecie di illecito.

1.1.- La disciplina della responsabilità civile assolve ad una delle tre

funzioni fondamentali del sistema giuridico.

Il sistema giuridico, nell’ambito del diritto privato, svolge tre funzioni

fondamentali:

(1) La funzione attributiva, in vista della quale il diritto provvede ad attribuire

le risorse ed a regolare la loro appropriazione ad opera dei privati; e ciò fa,

fondamentalmente, attraverso la disciplina dei beni giuridici (in quel senso

ampio che include non solo le res materiali e immateriali, ma anche le

energie, i servizi, nella forma dell’obbligazione, ecc.).

(2) La funzione traslativa, che presiede alla circolazione e distribuzione della

ricchezza, e ciò fa attraverso due discipline fondamentali, quella del

contratto e quella delle successioni;

(3) La funzione conservativa, in ragione della quale provvede a garantire che

la ricchezza e le chances acquisitive, che la funzione attributiva ha

assegnato a ciascuno, non vengano distrutte ad opera di altri; e ciò fa

trasferendo la ricchezza distrutta da chi ne ha cagionato la distruzione a chi

ne ha subito la perdita.

All’espletamento di tale funzione conservativa è, per l’appunto, deputata la

responsabilità civile.

1.2.- Storicamente, però, la responsabilità civile non è stata sempre compresa

in questi termini.

Fino a circa cinquant’anni addietro, infatti, la responsabilità civile veniva

costruita intorno all’idea di illecito. Del che si trova traccia ancor oggi nell’uso

che si fa dei termini “illecito civile” o di “fatto illecito” come meri sinonimi di

“responsabilità civile”.

Quest’idea rispondeva ad una tradizionale visione sistematica del diritto,

quella secondo cui l’ordinamento giuridico conosce due tipi fondamentali di atti:

- gli atti leciti (ossia il negozio ed il contratto), ai quali il diritto garantisce

effetti conformi all’intento dei soggetti che li pongono in essere;

- gli atti illeciti, ai quali il diritto reagisce con una sanzione, che può

consistere in una pena pubblica, ossia nella privazione della libertà

personale (= illecito penale) o in un risarcimento, ossia nella privazione di

una parte del proprio patrimonio e nella sua assegnazione in favore di un

altro soggetto (= illecito civile).

In questa prospettiva, allora, alla responsabilità civile veniva ascritta

fondamentalmente una funzione sanzionatoria, segnatamente le veniva ascritto il

duplice scopo di punire il colpevole e di ristorare la vittima.

1.3.- Questa concezione tradizionale della responsabilità civile è entrata

definitivamente in crisi già nella seconda metà del secolo scorso.

Tale crisi è dipesa dai mutamenti intervenuti nei presupposti materiali e ideali che

stavano alla base della concezione tradizionale.

La concezione tradizionale si fondava sulla convinzione che la

responsabilità civile - per come risultava disciplinata nell’art. 1151 c.c. ab. e, poi,

nell’art. 2043 c.c. ’42 - fosse strutturata come un’ordinaria fattispecie giuridica,

cioè come uno schema di fatto risultante da una somma di elementi precisi e

distinti, la necessaria presenza dei quali nel caso da giudicare fosse verificabile

secondo giudizi di conformità del fatto concreto al fatto astratto previsto dalla

norma.

Tali elementi erano concordemente indicati:

(a) nell’illiceità della condotta;

(b) nel carattere colposo di tale condotta;

(c) nel danno;

(d) nel nesso di causalità tra condotta e danno.

Solo in presenza di tutti e quattro questi elementi si assumeva potesse

insorgere l’obbligo del risarcimento del danno in capo a chi tale danno aveva

causato ed in favore di chi lo aveva subito.

Quando questa concezione tradizionale andrà in crisi, ciò che innanzitutto si

metterà in discussione sarà, per l’appunto, che la responsabilità civile possa

funzionare effettivamente secondo questo paradigma della fattispecie e se ne

sosterrà, al contrario, la riconducibilità al diverso paradigma della c.d. clausola

generale.

Per comprendere le ragioni della crisi di tale concezione della responsabilità

civile occorre, inanzitutto, chiarire meglio come si riteneva che tali quattro

elementi della fattispecie funzionassero.

(a) L’illiceità della condotta. Tale requisito rispondeva all’idea che nessuno

può essere ritenuto responsabile delle conseguenze di un suo

comportamento ove tale comportamento non integri la violazione di un

obbligo preesistente. Si tratta – come è evidente - della determinazione di

un generale principio garantistico, proprio delle società liberali dell’’800,

che trovava la sua più chiara enunciazione nell’ambito del diritto penale:

nullum crimen sine lege, ossia non si da sanzione se non per la violazione

di una norma che preesista al comportamento da sanzionare.

(b) La colpa. Tale ulteriore elemento veniva inteso come ascrivibilità della

condotta illecita ad una volontà riprovevole dell’agente. Si tratta, anche in

questo caso, della determinazione di un principio generale che attraversa

l’intera trama del diritto privato, quello secondo cui solo dalla volontà

individuale possono sorgere obbligazioni per gli individui. La colpa

veniva così compresa e spiegata in senso fondamentalmente soggettivo,

ossia come riferibilità dell’illecito ad una disposizione riprovevole della

volontà dell’agente.

(c) Il danno. A giustificazione di tale requisito stava la considerazione che,

poiché il diritto privato si occupava dell’illecito, in luogo o a fianco del

diritto penale, al fine di ovviare al pregiudizio che esso poteva aver

causato, l’intervento della responsabilità civile richiedeva che la colposa

condotta illecita di un soggetto avesse cagionato ad altri il danneggiamento

della loro sfera personale o patrimoniale. Perché un tal pregiudizio

acquisisse rilevanza si richiedeva, però, che il danno presentasse due

caratteristiche:

(c/1) che fosse un danno patrimoniale, e cioè consistente in una perdita

economica o in un mancato guadagno: la protezione dei beni “morali” e

dei valori “ideali” (ad es., dalla vita all’onore) - si argomentava – è

demandata al diritto penale, mentre al diritto privato compete solo quanto

ricade nel campo di ciò che si da come economicamente quantificabile, di

ciò che può, non disdicevolmente, essere tradotto in denaro;

(c/2) che fosse un danno antigiuridico, e cioè consistente nella lesione di

un diritto soggettivo assoluto: dalla premessa che la responsabilità trova

fondamento nell’illecito inteso come violazione di un obbligo preesistente,

infatti, si riteneva discendesse la sola rilevanza aquiliana dei beni tutelati

dall’ordinamento attraverso un obbligo erga omnes di rispetto ed

astensione. Ciò induceva a sostenere la sola rilevanza dei danni

conseguenti a lesioni dei diritti reali e dei diritti della personalità

(entrambi, appunto, assoluti, protetti da un tal obbligo generale di rispetto

ed astensione) e non anche di quelli conseguenti a lesioni dei diritti di

credito, ossia relativi proprio in quanto tutelati esclusivamente nei

confronti dei rispettivi debitori (e la cui violazione dava luogo, perciò,

soltanto a responsabilità contrattuale).

(d) Il nesso di causalità. Perché il danno, patrimoniale e antigiuridico, fosse

ascrivibile alla colposa condotta illecita dell’agente si riteneva necessario

che tra il primo e la seconda intercorresse un nesso di condizionalità, cioè

che la condotta costituisse condicio sine qua non del danno. Ciò induceva

ad escludere la responsabilità tutte le volte in cui tale nesso risultasse

interrotto dall’”illecito altrui” o da un “caso fortuito”.

Ovviamente, nell’applicazione concreta le cose non andavano proprio nel

modo in cui venivano rappresentate attraverso questi concetti. Ma questo modo in

cui la responsabilità civile veniva concepita e rappresentata condizionava, in

misura significativa, il modo in cui essa veniva fatta funzionare nella pratica, e

perciò, quanto meno, ne influenzava le capacità di espansione a nuove ipotesi di

danneggiamento. Sicchè le potenzialità regolative insite nella disciplina della

responsabilità si determinavano in rapporto ad un tal modo di essere della società.

1.4.- Questa rappresentazione tradizionale della disciplina della responsabilità

civile era commisurata a precisi presupposti materiali ed ideali, costituiti

fondamentalmente da:

(a) una società non particolarmente rischiosa;

(b) una ricchezza costituita essenzialmente dai beni immobili;

(c) un’invasività ancora limitata del denaro e del mercato;

(d) il funzionamento di sistemi sociali alternativi di sanzione;

(e) l’influenza dell’idea di fatalità.

Nel corso del ‘900 tutti e cinque questi presupposti subiscono radicali

trasformazioni.

La società del rischio. La caratterizzazione della società contemporanea

come società del rischio si produce sulla base di due fattori concomitanti,

l’introduzione di nuovi rischi e la conoscenza di rischi prima sconosciuti.

L’introduzione di nuovi rischi procede da due processi:

- dallo sviluppo e dalla diffusione della tecnica, che accresce la

complessità non solo dei processi produttivi ma anche della vita sociale in

generale e dissemina gli uni e l’altra di sempre nuove occasioni di incidenti

(basti pensare: che una società dove i mezzi di trasporto erano costituiti

principalmente da carri, cavalli e carrozze viene soppiantata da un mondo

dominato dalle auto, dalle moto, dagli aerei, ecc.; che ad un processo

produttivo ancora centrato sul lavoro manuale si viene sostituendo una

produzione organizzata attorno alle macchine; che energie, materie

infiammabili ed esplosive e, in genere, miriadi di fattori di rischio cominciano

ad attraversare, ormai, quotidianamente la vita di tutti; ecc.);

- dal carattere reiterato che le attività produttive e quotidiane vengono

assumendo, il quale moltiplica il rischio ad esse connesso e rende l’intervento

di incidenti statisticamente necessario ed inevitabile.

Ma la misura del rischio sociale si accresce anche in forza dello sviluppo delle

conoscenze scientifiche che scoprono l’esistenza di pericoli in attività che prima

non si ritenevano rischiose (ad es.: fumo, inquinamento, ecc.)

Come può, allora,. il criterio della colpa fronteggiare una tal società del

rischio? Che significato può avere andare alla ricerca di un comportamento

riprovevole, quando si sappia, a priori, che il danno è, almeno in determinati

contesti e a determinate condizioni, statisticamente inevitabile?

La nuova forma della ricchezza. La ricchezza, un tempo costituita dalla terra e

dagli immobili urbani, assume, ora, forme nuove che non si limitano alla

ricchezza mobiliare (credito, azioni, titoli mobiliari, ecc.) ma si estendono a

conoscenze, informazioni, reputazione economica, controllo di quote di mercato,

ecc.

Ma come può il criterio del danno giuridico, quando sia inteso come lesione

del diritto assoluto, fronteggiare il bisogno di tutela di tali nuove forme di

ricchezza?

L’espansione del mercato. Lo sviluppo della moderna economia di mercato si

presenta non solo come crescita quantitativa delle merci già prima prodotte ma

anche come espansione della forma di merce, come inclusione in essa di beni

“eventuali” e valori “immateriali” che prima non erano considerati suscettibili di

valutazione economica, che non erano ritenuti traducibili in denaro: la vita

privata, la storia personale, la bellezza, la reputazione personale, l’onore, le

relazioni affettive, la cura, ecc.

Ma come può il criterio del danno patrimoniale, costruito sull’idea che non

tutto è tramutabile in denaro, fronteggiare una tal mercantilizzazione della vita,

una società nella quale il denaro, da equivalente generale solo delle merci, si

presenta, ormai, come equivalente generale pressoché di ogni cosa (proprio perché

quasi ogni cosa sembra ormai poter assumere la forma di merce o comunque esser

suscettibile di esser tradotta in denaro).

La consumazione dei sistemi sociali alternativi di sanzione. Valori immateriali

e beni “etici”, che non acquisivano rilevanza giuridica nella rappresentazione

tradizionale della responsabilità civile, trovavano, tuttavia, soddisfazioni

alternative in altri sistemi sociali: dalla riprovazione sociale al duello aristocratico

e popolano, ma anche nel sistema penale.

Ma la crisi di questi sistemi sociali trasforma in domanda di tutela giuridica

quanto in essi trovava prima soddisfazione alternativa. E ciò si traduce in

domanda aggiuntiva di tutela aquiliana e, per conseguenza, in un’ulteriore ragione

di inadeguatezza del criterio del danno patrimoniale.

La consumazione dell’idea di fatalità. Lo sviluppo del sistema di sicurezza e

protezione sociale, che ha contraddistinto l’intera parabola del Welfare State, ha

fatto regredire l’influenza che un tempo esplicava sulla società e sulle vicende

degli uomini l’idea di fatalità, di destino, di disgrazia. Ma su una simile idea si

fondava il funzionamento del criterio della colpa e della causalità, e, soprattutto,

l’accettazione della mancanza di tutela nel caso di assenza di colpa o di

interruzione del nesso causale per il fortuito o l’altrui illecito.

La crisi dell’influenza di tale idea si trasforma, allora, in domanda di tutela

giuridica del danno che prima si imputava al fato e che, proprio per questo, si

accettava rimanesse a carico di chi lo aveva subito.

1.5.- La dottrina tradizionale tentò di salvare la propria visione della

responsabilità attraverso alcune ortopedie concettuali:

(a) Escogita l’idea di inversione dell’onere della prova sulla colpa e di

colpa presunta. La responsabilità di padroni e committenti dell’art. 2049 è, così,

spiegata nei termini della presunzione di una culpa in eligendo; la responsabilità

di genitori, tutori , ecc, è spiegata in termini di presunzione di culpa in educando;

la responsabilità per l’esercizio di attività pericolose è spiegata in termini di

inversione dell’onere della prova circa la colpa.

(b) Escogita l’idea della dilatazione dello schema del diritto assoluto. E

questo fa sulla base di due percorsi dommatici: attraverso la prospettazione di

“nuovi” diritti soggettivi assoluti a fronte di qualsiasi pregiudizio si mostri

meritevole di tutela (diritto all’identità personale, diritto all’oblio, diritto alla

riservatezza, ecc., ma anche diritto al patrimonio, diritto alla libertà contrattuale,

ecc.) e attraverso la prospettazione di una “tutela esterna”, erga omnes (ossia

assoluta), degli stessi diritti (relativi) di credito.

(c) Escogita l’idea della causalità adeguata. E si adopera per tal via a

proporzionare la responsabilità a criteri di regolarità causale in grado tanto di

escludere la risarcibilità di conseguenze “fuori misura” che di estendere la tutela

aquiliana a conseguenze che con i rigidi criteri dell’interruzione del nesso causale

o della causalità diretta ed immediata vi sarebbero sfuggite.

Ma queste ortopedie non appaiono sufficienti e, verso la fine degli anni ‘60 del

secolo scorso, la concezione tradizionale della responsabilità viene sottoposta ad

una critica radicale e, almeno per la dottrina maggioritaria, pressoché definitiva.

2.- La nuova concezione della responsabilità: dall’illecito alla clausola

generale.

2.1.- La svolta viene operata in due direzioni.

Nella prima direzione al paradigma unitario fondato sul principio “nessuna

responsabilità senza colpa” si sostituisce un paradigma dicotomico, che limita

l’operatività della responsabilità soggettiva, ossia fondata sulla colpa, all’ambito

delle “attività biologiche”, cioè al campo delle attività individuali proprie della

vita quotidiana, e sottopone, invece, le attività d’impresa ad una responsabilità

oggettiva (e cioè senza colpa), fondata sul criterio del rischio (d’impresa).

Nella seconda direzione, sottoposta a critica la concezione della responsabilità

come fattispecie di illecito, viene proposta la reinterpretazione dell’art. 2043 come

clausola generale, ossia come proposizione normativa che articola un problema

(= il problema della tutela del danneggiato) e indica per risolverlo una direttiva di

valore (= l’ingiustizia del danno) volta – si dice - a rendere operativo il principio

costituzionale di solidarietà sociale.

Ma mentre la dottrina si dedica ad estendere il nuovo paradigma a sempre

nuove e diverse ipotesi di danno, la giurisprudenza rimane ancora per molto

tempo divisa tra l’utilizzazione del vecchio linguaggio legato all’idea dell’illecito

e l’espansione della responsabilità a nuove fattispecie dannose.

Cosicché, specie nelle sentenze (ma non solo), il linguaggio della

responsabilità civile si mostra ormai un linguaggio confuso: le decisioni appaiono

motivate da dommatiche diverse e tra loro contraddittorie, volta a volta mutuate

dalla concettualità dell’illecito o da quella della clausola generale sulla base di

considerazioni fondamentalmente strumentali, ossia utilizzate volta a volta sulla

base della facilità con cui permettono di argomentare soluzioni giudicate

socialmente accettabili e più persuasive di questa o quella questione aquiliana.

2.2.- La critica del tradizionale principio “nessuna responsabilità senza colpa”

sulla base della teoria del rischio d’impresa fu quella che soprattutto scardinò il

vecchio impianto concettuale centrato sull’idea di illecito. Ma la forma teorica

attraverso la quale l’assetto tradizionale della responsabilità civile venne

radicalmente innovato fu, invece, rappresentata dalla ricostruzione dell’art. 2043

come “clausola generale”.

Ciò ha un duplice ordine di spiegazioni:

(a) La prima spiegazione è che le ortopedie della vecchia dommatica,

costituite dai dispositivi della colpa presunta e dell’inversione dell’onere

della prova, tutto sommato, consentivano operazioni certamente

finzionistiche ma in grado di far fronte all’obsolescenza del criterio della

colpa. La dottrina del rischio d’impresa, perciò, appariva (ed in larga

misura appare tuttora) surrogabile con strumenti interpretativi che ne

perseguivano la sostanza senza costringere all’esplicito abbandono del

linguaggio tradizionale.

(b) La seconda spiegazione è che, al contrario, lo schema dell’illiceità ed il

conseguente requisito dell’antigiuridicità del danno si presentavano più

rigidi e si prestavano meno ad aprire la responsabilità alla considerazione

dei “nuovi” danni. Precisamente, lo schema dell’illiceità e

dell’antigiuridicità del danno implicava una concezione tipica della

responsabilità, ossia un’articolazione di tale istituto intorno a ipotesi di

danno ritenute, o rappresentate come, tipiche, che nella sostanza profonda

era avvertita come ostativa di un’espansione della tutela aquiliana

considerata ormai ineluttabile. Il paradigma della clausola generale

sembrava, perciò, l’unica via in grado di assecondare un tal accresciuto

bisogno di tutela.

Al contrario, il dispositivo della clausola generale permetteva di intervenire

tanto sul piano del superamento della centralità della colpa che sul piano

dell’ampliamento dei beni ed interessi protetti dalla tutela aquiliana: sul primo

piano, consentiva di prospettare la colpa come una semplice “variabile” della

clausola generale, come uno tra i molteplici criteri di imputazione sulla base dei

quali il danno poteva essere addebitato ad un soggetto diverso da quello che lo

aveva subito; sul secondo piano, permetteva di sostituire al criterio tipico, e perciò

tendenzialmente rigido, della lesione di un diritto soggettivo il filtro elastico

dell’ingiustizia che sembrava in grado di dar rilevanza a qualsiasi pregiudizio la

cui sopportazione venisse avvertita come ormai socialmente intollerabile.

La maggior fortuna del riferimento alla “clausola generale nasceva, allora, dal

fatto che essa proponeva una comprensione ed un funzionamento della

responsabilità come “struttura aperta”, come strumento essenzialmente atipico di

rilevazione e riallocazione dei danni destinato ad essere implementato da un

giudice, che, da un lato, si dava come il terminale dei nuovi conflitti aquiliani e

delle loro mutate fenomenologie e che, dall’altro, appariva come il catalizzatore di

una diversa sensibilità sociale e dei suoi nuovi valori.

2.3.- Questo nuovo corso della responsabilità civile si fonda sulla

contrapposizione tra regolazione per fattispecie e regolazione per clausole

generali.

La differenza tra queste due forme di regolazione della responsabilità si

rappresenta essenzialmente in questi termini:

(a) La “fattispecie” si fa consistere in una somma di elementi analiticamente

determinati e compiutamente descritti da una norma, dei quali occorre di

volta in volta riscontrare la presenza nel caso concreto; sicchè la

produzione dell’effetto giuridico disposto da una tale norma dipende

esclusivamente dalla ricorrenza nel caso concreto di tutti gli elementi che

concorrono a determinare il caso in essa astrattamente descritto, ossia

dipende da un mero giudizio di conformità tra la fattispecie astratta

prevista dalla norma e la fattispecie concreta sottoposta a giudizio. La

regolazione della responsabilità si dice, perciò, affidata alla tecnica della

fattispecie, allorché la norma destinata a risolvere i conflitti aquiliani

faccia dipendere l’insorgere dell’obbligo di risarcimento dalla presenza nel

caso concreto di tutti gli elementi da essa previsti ed esattamente descritti

(= colpa + illiceità + danno patrimoniale e antigiuridico + nesso di

causalità).

(b) La “clausola generale”, invece, si dice prospetti solo un problema e ne

affidi la soluzione ad un apprezzamento del giudice da formulare volta a

volta sulla base di una direttiva normativa generale, ossia del riferimento

del caso da decidere direttamente ad un “valore”. La regolazione della

responsabilità si dice, perciò, affidata ad una clausola generale, quando la

norma deputata a risolvere i conflitti aquiliani si limiti a prevedere un

“fatto”, la causazione di un danno, e faccia dipendere il risarcimento di chi

lo ha subito dalla qualificabilità di tale “fatto” come “ingiusto”, ossia da

un apprezzamento del giudice che lo ritenga contrario al “valore” della

solidarietà sociale, nonché dalla sua riferibilità ad un soggetto diverso

dalla vittima sulla base di un criterio di collegamento variabile, quale la

colpa o il rischio.

Su questa base, l’art. 2043 non è più rappresentato come una norma che

dettagliatamente enumera i diversi elementi della fattispecie di responsabilità; ma

come un dispositivo aperto, articolato attorno ad un nucleo costante, costituito dal

“fatto dannoso” e dalla sua “ingiustizia”, ed a molteplici variabili, costituite dai

criteri di imputazione, taluni soltanto dei quali (= dolo e colpa) in tale norma

indicati.

Tale ricostruzione della responsabilità perseguiva, fondamentalmente, due

obbiettivi:

(a) Il primo obbiettivo riguardava i criteri di imputazione del danno, era

connesso all’idea che il “fatto dannoso” risultasse collegabile a chi era

tenuto a risponderne sulla base di una molteplicità di variabili e consisteva

nel presentare colpa e rischio come criteri di imputazione del danno del

tutto fungibili e di pari dignità. Con il che – ovviamente – si destituiva il

tradizionale primato della colpa.

(b) Il secondo obbiettivo riguardava, invece, il danno ed era connesso all’idea

che sostituiva la predeterminazione tipica della sua rilevanza (attraverso il

rinvio alla categoria chiusa dei diritti soggettivi) con un giudizio ex post

che il giudice era chiamato a formulare sulla base di una direttiva generale,

che faceva diretto riferimento a valori. Con il che si scardinava il regime di

tipicità fondato sulla sola rilevanza della lesione dei diritti soggettivi che si

assumeva caratterizzasse la responsabilità civile.

Ma entrambi questi obbiettivi comportavano, più in generale, un radicale

cambiamento della stessa funzione della responsabilità e del suo rapporto

sistematico con le altre normative del diritto privato, addirittura quasi un

capovolgimento del rapporto della tutela aquiliana con le altre tutele privatistiche:

a) Nella concezione tradizionale, lo schema dell’illecito e la conseguente

tipicità dei danni tutelati dall’art. 2043 implicavano un carattere

essenzialmente secondario (o sanzionatorio) della tutela aquiliana rispetto

alle normative che presiedono all’attribuzione delle risorse: la tutela

aquiliana presuppone che il bene leso sia già attribuito ad un soggetto in

forza di una norma diversa e che la responsabilità sia chiamata a svolgere

una funzione sanzionatoria della violazione di tale preesistente norma

attributiva;

b) Nella nuova concezione, invece, la clausola generale di responsabilità e la

conseguente atipicità dei danni da essa tutelabili implicano un carattere

essenzialmente primario (o attributivo) della tutela aquiliana: il rimedio

risarcitorio non presuppone più che il bene leso sia fatto oggetto di una

precedente espressa tutela attributiva, e dunque appare chiamato ad

attribuire ad un tale bene una rilevanza giuridica che altrimenti gli

mancherebbe.

In queste nuove concezioni, dunque, la responsabilità civile, invece che come

tutela servente delle altre tutele, si propone, piuttosto, come strumento per

attribuire rilevanza giuridica a beni e interessi che l’ordinamento non ha altrove

considerato, rimasti altrimenti estranei alla protezione del diritto: il giudice

sarebbe, così, chiamato ad operare una valutazione comparativa della posizione e

dell’interesse del danneggiato e della posizione e dell’interesse del danneggiante

secondo il metro generale dell’”ingiustizia” e su questa base sarebbe deputato a

dare ingresso o negare, di volta in volta, la tutela aquiliana.

Su questa base, allora, tutto il dibattito, che ormai da quasi cinquant’anni

travaglia la ricostruzione della responsabilità civile, si è venuto sviluppando, e

almeno in parte continua a svilupparsi tuttora, attorno ad una polarizzazione tra

tradizione e innovazione che può articolarsi nelle due seguenti sequenze:

a) Tradizione = primato della colpa = illecito = carattere

secondario/sanzionatorio della responsabilità = tipicità dei beni protetti =

struttura chiusa del rimedio aquiliano = esclusiva rilevanza della lesione

dei diritti soggettivi assoluti:

b) Innovazione = clausola generale = carattere primario della responsabilità =

atipicità dei beni protetti = struttura aperta del rimedio aquiliano =

rilevanza della lesione di qualsiasi bene che possa qualificarsi come

“ingiusta” secondo il principio di solidarietà = molteplicità dei criteri di

collegamento.

In breve, l’alternativa che tali due sequenze propongono può essere

illustrata in questi termini:

a) Il carattere secondario o sanzionatorio della responsabilità civile implica

che la sua tutela sia subordinata alla violazione di obblighi e doveri

preesistenti quali si danno solo in presenza di un diritto soggettivo

assoluto;

b) Il carattere primario della responsabilità civile implica, invece, che essa si

presenti come uno strumento volto a conferire rilevanza a beni e interessi

non altrimenti prima considerati dall’ordinamento giuridico.

L’alternativa sottesa al carattere primario o secondario della responsabilità

dipende, perciò, dal carattere tipico o atipico di questa tutela e tale carattere, a sua

volta, dipende dalla subordinazione della rilevanza aquiliana di beni e interessi

alla previsione di una previa espressa norma attributiva o, piuttosto, ad un criterio

autonomo di valorazione delle aspettative individuali chiamato a svolgere una

funzione di protezione sostanzialmente concorrente con la funzione attributiva.

3.- Il problema dell’ingiustizia del danno.

3.1.- In realtà, queste coppie oppositive, che presiedono all’attuale

dibattito sulla responsabilità civile, costituiscono solo delle metafore, ossia delle

figure retoriche destinate a rappresentare in modo solo intuitivo, e assolutamente

approssimativo, le condizioni di funzionamento del rimedio aquiliano.

Tanto la sequenza tradizionale dell’illecito che la nuova sequenza costruita

a partire dalla clausola generale si mostrano, a ben vedere, del tutto infondate.

La sequenza che muove dall’idea dell’illecito è smentita dalle molteplici

ipotesi nelle quali si dà responsabilità del danneggiante pur nell’impossibilità di

ricondurre il pregiudizio subito dal danneggiato alla lesione di un diritto

soggettivo.

In realtà, l’equazione tra illecito e violazione del diritto soggettivo assoluto

si fonda su un vero e proprio qui pro quo: l’obbligo generale di rispetto o di

astensione, che presiede alla tutela del diritto assoluto e la cui violazione si

vorrebbe integrasse l’antigiuridicità del danno, in verità, è rivolto a garantire al

proprietario (o al titolare di un diritto reale minore) tutte le utilità offerte dalla

cosa oggetto del suo diritto rispetto alle pretese di terzi che vorrebbero

appropriarsene. Esso, perciò, si limita a vietare il compimento di atti di godimento

riservati al titolare del diritto e non ha, invece, proprio nulla a che fare con il

divieto di danneggiare le cose altrui.

La sequenza che muove dall’idea della clausola generale mostra i suoi

limiti allorché è chiamata a discriminare operativamente tra danni da ammettere

alla tutela aquiliana e danni destinati a rimanere a carico di chi li ha subiti.

In realtà, aggiungendo all’elemento del danno l’aggettivo “ingiusto” il

legislatore del 1942 intendeva solo ratificare la communis opinio secondo cui

doveva ritenersi risarcibile solo il danno contra jus e sine jure. Prevedendo il

requisito dell’”ingiustizia”, dunque, quel legislatore non pensava affatto di

conferire alla responsabilità civile una funzione diversa da quella già conosciuta

sotto la vigenza dell’art. 1151 c.c. ab., ossia una funzione para-attributiva rimessa

al sentimento sociale e governata dai giudici, ma voleva solo ribadirne la

preordinazione a conservare sfere giuridiche già autonomamente predefinite dal

sistema giuridico.

L’evoluzione giurisprudenziale ed il dibattito dottrinale che la ha

preceduta ed accompagnata mostrano che lo snodo centrale della responsabilità, il

“luogo” ove soprattutto si determina la sua generale funzione sistematica è

costituito dal problema della sua tipicità o atipicità.

Questo problema appare legato, innanzitutto, al requisito dell’”ingiustizia”

che l’art. 2043 vuole abbia il danno perché possa darsi ingresso al rimedio del

risarcimento.

Occorre, allora, chiedersi a quali condizioni il sistema giuridico abbia

inteso subordinare la rilevanza aquiliana di un pregiudizio e quali questioni tali

condizioni propongano a chi è chiamato ad interrogarsi sulla sua risarcibilità

Per mettere a fuoco adeguatamente le questioni che il requisito

dell’ingiustizia del danno solleva, occorre superare due radicati pregiudizi che

attengono, rispettivamente, alle forme in cui il diritto moderno sviluppa la propria

funzione attributiva e alla struttura dei conflitti aquiliani.

Il primo pregiudizio è quello secondo cui la funzione attributiva si da solo

nella forma del diritto soggettivo.

In realtà, il diritto soggettivo non è affatto la sola forma in cui il diritto

moderno provvede alla attribuzione normativa di ricchezza/valori ed

all’organizzazione dell’appropriazione privata delle risorse.

Quest’idea nasce da un modo approssimativo di intendere la funzione

attributiva, e cioè dall’idea che il sistema giuridico determini una volta per tutte

ed in via tipica le risorse da sottoporre ad appropriazione privata e che faccia

questo con il dispositivo correlato del diritto e dell’obbligo tipico del diritto

soggettivo, ossia attribuendo al titolare del diritto un potere e gravando tutti gli

altri di un simmetrico divieto di non interferire nel suo esercizio.

In realtà, questo paradigma vale solo per le c.d. res corporales (e per i

diritti monopolistici sui c.d. beni immateriali: diritto d’autore, brevetto, segni

distintivi, ecc.), dove il diritto fa luogo ad attribuzioni esclusive e permanenti.

Ma al di fuori di questo ambito non vige affatto un regime di assoluta

indifferenza giuridica, bensì una pluralità di schemi attributivi, che danno luogo

ad attribuzioni precarie e/o concorrenti, le quali, tuttavia, sono fatte oggetto di

sicura tutela giuridica.

Un esempio di ciò è costituito dal regime del mercato, dove vige un

paradigma per il quale al “permesso” dell’uno si contrappone (non il divieto, ma)

il “permesso” degli altri: i comportamenti appropriativi di un operatore del

mercato subiscono la concorrenza dei comportamenti appropriativi degli altri

operatori, senza, però, che questo significhi che l’attività appropriativa di un tal

operatore non sia giuridicamente protetta verso l’agire concorrente degli altri.

E un altro esempio, altrettanto eloquente, è dato dal c.d. lucro cessante:

esso dipende, evidentemente, da attività di scambio con altri, ma non si dà alcun

“diritto” a che questi “altri” concludano tali scambi dai quali possa scaturire un tal

utile; il c.d. lucro cessante consiste, perciò, in una mera chance di appropriazione

o - più esattamente - nella “libertà” di perseguire un guadagno che non integra,

però, un “diritto” verso i soggetti che dovrebbero permetterne la realizzazione; e

tuttavia la sua risarcibilità è espressamente sancita dall’art. 1223 cc.

Il vero è, più in generale, che nei sistemi giuridici moderni la libertà, e

cioè il “permesso” di fare e di non fare, si da come generale dispositivo

attributivo: in essi, è suscettibile di appropriazione, e perciò costituisce una

risorsa giuridica suscettibile di attivare la funzione conservativa della

responsabilità, ogni utilità, ogni valore possa trarsi dal un qualsiasi esercizio del

“permesso”, ossia del potere generale di fare e di non fare.

Questo, se si vuole, si può anche rappresentare dicendo che, accanto alla

forma dei diritti soggettivi che assicura attribuzioni esclusive e permanenti, il

sistema giuridico assolve alla sua funzione di regolare l’attribuzione e

l’appropriazione delle risorse mediante altre “situazioni soggettive” che si

possono dire concorrenti e/o precarie, a misura che i poteri appropriativi da esse

conferiti ai privati presentano, per l’appunto, carattere concorrente e/o precario,

concorrente, a misura che non escludono l’esercizio di analoghi poteri

appropriativi di altri, e/o precario, a misura che l’appropriazione attuale di

un’utilità da parte di un soggetto esclude che altri soggetti ne rivendicare o

possano impedire il godimento ma non esclude che tali altri soggetti gli subentrino

non appena si interrompa il suo agire appropriativo. Ma quel che conta è, però,

che siano chiare le coordinate normative sulla base delle quali tali “situazioni

soggettive” si determinano (che non consistono tanto in espresse previsioni

normative ma nelle implicazioni appropriative già insite nel principio di libertà) e

la latitudine che esse di conseguenza assumono (che copre, in potenza, l’intero

spazio di ciò che, seppur implicitamente, può dirsi giuridicamente permesso,

lecito, l’intero campo dell’agere licere).

Da questo modo di operare della funzione attributiva nei sistemi giuridici

moderni scaturiscono i seguenti corollari:

(a) salta il limite tradizionale del diritto soggettivo in quanto forma

esclusiva dell’attribuzione;

(b) salta anche il venerabile assioma secondo cui non si da attribuzione

se non in forza di una norma espressa che la preveda;

(c) il “permesso” anche implicito, la libertà, acquisisce, in potenza, un

valore normativamente attributivo;

(d) la sfera giuridica personale di ciascuno va oltre la ricchezza

appropriabile attraverso l’uso e lo scambio delle “cose” fatte

oggetto di attribuzioni monopolistiche (= diritti assoluti, reali e

personali, e diritti sulle c.d. opere dell’ingegno) e fin anche oltre la

ricchezza appropriabile attraverso il fare altrui dovuto (= diritti di

credito),

(e) ed include anche tutto il valore d’uso e di scambio appropriabile

attraverso l’esercizio della propria libertà, ossia attraverso il fare

proprio “permesso” sebbene non garantito da un simmetrico

obbligo altrui di astenersi da un fare analogo (ad es.: libertà di

impresa e di concorrenza, ecc.) e il fare altrui comunque

“appropriato/appropriabile” sebbene in forme non giuridicamente

coercibili (ad es.: clientela, ecc.);

(f) sicchè costituisce risorsa giuridica ed è oggetto della funzione

attributiva tutto il valore ricavabile dal proprio (e dall’altrui) potere

generale di fare e di non fare.

Dunque, là dove si crede che ci sia solo un mero interesse di fatto, in

realtà c’è sempre un potere appropriativo conferito dall’ordinamento giuridico e

si pone sempre, perciò, un problema di conservazione delle utilità acquisibili

attraverso il suo esercizio.

3.2.- Il secondo pregiudizio, cui ancor oggi, per lo più, soggiace l’analisi

dei problemi della responsabilità civile, è quello secondo cui l’ingiustizia del

danno consiste in un’unica questione: quella - che rima si è esaminata - della

appartenenza del valore distrutto a chi ne richiede il risarcimento.

In realtà, le cose non stanno proprio così.

Se non è vero che solo la lesione dei diritti soggettivi (assoluti) trovi tutela

nel rimedio aquiliano, è anche vero, però, che non ogni danno scaturente dalla

perdita di un valore o di un’utilità individualmente appropriabile possa ritenersi

sempre giuridicamente risarcibile.

Il problema dell’ingiustizia si disarticola, infatti, in due distinti

interrogativi:

- il primo - come si è visto - è inteso a verificare l’appropriabilità del valore

distrutto da parte di chi ne ha subito la perdita,

- il secondo, invece, è rivolto a stabilire se il valore perduto risulta

giuridicamente protetto verso il tipo di aggressione cui è ascrivibile la sua

distruzione.

Segnatamente, il primo interrogativo concerne - come si è visto - la pertinenza

del danno ad un interesse, ad una potere appropriativo che rientri nella sfera

giuridica del danneggiato, ossia concerne l’accertamento di quello che, nel

linguaggio della tradizione, era detto il carattere contra jus del danno.

Ma perché la lesione di un tale interesse, di un tal potere appropriativo possa

dar luogo al risarcimento occorre, ancora, un secondo vaglio inteso a verificare

se la protezione di tale interesse, di tale potere si desse anche nei confronti del

danneggiante e del comportamento di questi che lo ha pregiudicati.

3.3.- A tale secondo problema corrisponde l’accertamento di quello che, nel

linguaggio della tradizione, era detto il carattere sine jure del danno. E la

soluzione di tale ulteriore problema dipende dalle diverse forme che i conflitti

aquiliani possono assumere a ragione della loro stessa struttura.

In generale, i conflitti aquiliani risolvono problemi di coesistenza: essi,

infatti, dipendono da interferenze tra la sfera garantita ad un soggetto e l’attività di

un altro soggetto che, di per sé, è ordinariamente reputata dal diritto del tutto

lecita e permessa.

I conflitti aquiliani si caratterizzano, perciò, come conflitti tra una sfera

soggettiva e un’altrui attività di per loro compatibili che, solo sotto determinate

condizioni, si rendono incompatibili.

Ciò fa sì che tali conflitti non possano essere regolati attraverso un dispositivo

simmetrico che correli al costante potere dell’uno il divieto assoluto dell’altro.

Essi, piuttosto, possono essere regolati solo attraverso criteri di gerarchizzazione

relativa, ossia attraverso criteri che facciano prevalere l’istanza conservativa

(inerente alla sfera interferita) o l’istanza permissiva (propria dell’attività

interferente) a seconda delle condizioni in cui si verifica l’interferenza che è

esitata in danno.

Segnatamente un criterio siffatto è strettamente relativo ai tipi di problemi da

cui scaturisce l’incompatibilità di quel che risulta ordinariamente compatibile.

La ordinaria compatibilità tra sfera interferita e attività interferente è

determinata:

- o dal fatto che esse normalmente non interferiscono (ad es.: portare in

braccio un vaso pregiato appena acquistato e fare jogging);

- o dal fatto che, al contrario, la loro interferenza è assolutamente

fisiologica, cioè prevista e voluta dall’ordinamento, poiché la sua

produttività sociale compensa il sacrificio delle posizioni individuali

interferite (ad es., concorrenza tra imprenditori).

Per conseguenza la loro incompatibilità può discendere:

- o dal fatto che ricorrono occasionalmente circostanze che determinano un

rischio di interferenza che in loro assenza non si darebbe (ad es.: fare

jogging dinanzi l’uscita di un grande magazzino durante la vigilia di

natale);

- o dal fatto che l’interferenza programmata assume modalità bandite, ossia

modalità per le quali cessa di essere socialmente produttiva e diviene,

invece, socialmente improduttiva (ad es.: fare concorrenza in modo sleale).

Donde una duplice struttura dei conflitti aquiliani:

(a) quella dell’incompatibilità occasionale; e

(b) quella dell’incompatibilità modale.

A questi due distinti tipi di incompatibilità si riconnettono tipi di problema

diversi, che richiedono criteri differenti di soluzione:

(a) L’incompatibilità occasionale pone il problema della congiuntura di

tempo e/o di luogo che rende possibile l’interferenza, ossia delle

circostanze che rendono rischioso ciò che ordinariamente non lo è; essa,

quindi, pone un problema di rischio;

(b) L’incompatibilità modale pone il problema delle forme che rendono

l’interferenza inaccettabile, incoerente rispetto allo scopo per cui è

promossa dal sistema giuridico; essa pone, perciò, un problema di

disfunzionalità sistemica.

Per conseguenza:

(a) I problemi di rischio, posti dall’incompatibilità occasionale, vanno risolti

con criteri di amministrazione del rischio intesi a discriminare situazioni

di rischio tollerabili e situazioni di rischio intollerabile, quali sono, ad es., i

criteri della colpa e del c.d. rischio d’impresa;

(b) I problemi di disfunzionalità, posti dall’incompatibilità modale, vanno

risolti con criteri di dimensionamento funzionale delle interferenze intesi a

distinguere conflitti produttivi da conflitti improduttivi, quali, ad es., i

criteri del dolo, della scorrettezza professionale, ecc.

Tutto questo cambia radicalmente il modo nel quale sono solitamente affrontati

i problemi dell’ingiustizia del danno:

- Nessuno di tali problemi si risolve attribuendo al requisito dell’ingiustizia

questo o quel significato o evocando la Costituzione e il principio di

solidarietà;

- Tutti tali problemi, invece, dipendono dalla loro impostazione secondo il

paradigma che si è esposto e che prevede:

(a) la disarticolazione del giudizio aquiliano in due distinti problemi: “è il

valore distrutto attribuito al danneggiato?” e “è tale valore protetto anche

verso l’attività che ne ha provocato il danneggiamento?”

(b) l’impostazione di tale primo problema secondo il dispositivo generale

della funzione attributiva che assume la libertà, il potere generale di fare a

forma generale dell’appropriazione privata delle risorse;

(c) l’impostazione di tale secondo problema secondo i dispositivi discendenti

dalla struttura, rispettivamente, dei conflitti occasionali e dei conflitti

modali.

Se si vuole, si può anche dire, allora, che l’”ingiustizia” dl danno dipende da

un giudizio comparativo tra la posizione del danneggiato e quella del

danneggiante. Ma purchè siano assolutamente chiare due cose: la prima è che tale

comparazione è integralmente racchiusa in una cifra propriamente sistematica,

ossia in una cifra che non richiede alcun riferimento a valori meta-positivi e che

non interpella in alcun modo il sentimento di giustizia dell’interprete o la sua

sensibilità verso il sentire sociale diffuso ma solo la sua capacità di comprendere

le rationes del sistema giuridico e di enuclearne in modo adeguato i principi; la

seconda è che tale giudizio comparativo non può che svilupparsi secondo il

paradigma prima illustrato e cioè assumendo la latitudine dell’intero campo della

libertà, dell’agir lecito e articolandosi nei due schemi dei conflitti occasionali e

dei conflitti modali.

3.4.- Rimane, allora, da chiedersi a quali condizioni un conflitto aquiliano

rientra nello schema dei conflitti occasionali o in quello dei conflitti modali.

In linea generale, la riconducibilità di un’ipotesi concreta di danno all’uno o

all’altro tipo di conflitto dipende, essenzialmente, dal modo in cui si connotano

rispettivamente la sfera interferita e l’attività interferente e, soprattutto, dal modo

in cui il diritto, reciprocamente, le tratta.

Il modo in cui si connota la sfera interferita vale a determinare, almeno in linea

di massima, il tipo di aggressione alla quale, normalmente, essa risulta esposta, lo

schema di danneggiamento secondo il quale, ordinariamente, essa può essere

pregiudicata: ad es., i tipi di danneggiamento cui sono esposti un auto o l’integrità

fisica di una persona sono diversi dai tipi di aggressione cui sono esposti la

reputazione o un diritto di credito.

Il modo in cui si connota la sfera interferita, dunque, incide, in modo rilevante,

sul tipo di problema proposto dalla sua lesione e concorre a farlo ricondurre

nell’un tipo di conflitto aquiliano o nell’altro.

A sua volta, il modo in cui il diritto tratta l’attività interferente rispetto alla

sfera interferita può, in egual misura, incidere sulla strutturazione del tipo di

problema che la lesione prospetta: ad es., il tipo di problema che propone il

danneggiamento subito dal proprietario di un auto ad opera di un ciclista appare

del tutto diverso dal tipo di problema che propone il pregiudizio arrecato al

proprietario di un fondo da un’espropriazione illegittima o dall’illegittimo diniego

di un permesso di costruire, così come diverso appare il tipo di problema suscitato

dal danno arrecato ad un fondo dallo sconfinamento di un escavatore dal tipo di

problema proposto dal danno subito dal proprietario a causa della emulativa

costruzione di un muro ad opera del proprietario del fondo limitrofo.

Il modo in cui il diritto configura l’attività interferente e, soprattutto, il modo in

cui la tratta in riferimento alla sfera interferita può, dunque, concorrere, in misura

decisiva, a determinare il tipo di conflitto aquiliano al quale ciascun caso di

danneggiamento va ascritto.

Su questa base, si possono prospettare le seguenti alternative:

(a) La sfera interferita può connotarsi:

- per la sua fisicità/materialità e per il carattere, per lo più, esclusivo e

permanente dell’attribuzione che in quest’ambito le è propria;

- per la sua spiritualità/immaterialità e per il carattere, per lo più,

concorrente e/o precario dell’attribuzione che in questo diverso ambito le

compete;

Su questa base essa può, rispettivamente, distinguersi in:

(a/1) “sfera personale fisica” (integrità psico-fisica, salute, ecc.) e “sfera

patrimoniale materiale” (res corporales, ecc.)

(a/2) “sfera personale spirituale” (attributi della personalità, ecc.) e “sfera

patrimoniale immateriale” (credito, aspettative, poteri organizzativi, libertà

appropriative, ecc.)

(b) L’agire interferente, a sua volta, può essere ascritto dal diritto:

(b/1) all’esercizio della libertà general-generica;

(b/2) ad un potere specifico di interferenza nelle altrui sfere giuridiche

normativamente previsto.

In linea di massima, tra le superiori alternative si rinviene una connessione

fenomenologica, nel senso che si riscontra, per lo più, che :

(a) i conflitti occasionali, generalmente, investono quell’ambito ove la sfera

interferita sia connotata dalla fisicità/materialità e l’agire interferente sia

ascrivibile all’esercizio della libertà general-generica;

(b) i conflitti modali, generalmente, investono quell’ambito ove la sfera

interferita sia connotato dalla spiritualità/immaterialità e l’agire

interferente sia ascrivibile all’esercizio di un potere specifico di

interferenza.

Segnatamente, il fatto che i conflitti occasionali siano tendenzialmente

circoscritti al primo ambito dipende dalla circostanza che la materialità della

sfera interferita e la genericità dell’attività interferente determinano, di norma, lo

schema di danneggiamento, il tipo di “fatto dannoso” che la responsabilità è

chiamata a fronteggiare, nel senso che il danno si da, ordinariamente, come

deterioramento della “cosa” di uno a cagione dell’ “agire distruttivo” di un altro.

Rispetto ad un tal tipo di “fatto dannoso” la responsabilità non può che

dipendere dal rischio che si diano le condizioni particolari che rendono di fatto

distruttivo un agire altrimenti innocuo e perciò rientrante nell’esercizio della

libertà general-generica.

I conflitti, che si originano dalla lesione di quell’ambito della sfera

soggettiva connotato dalla fisicità/materialità e che corrispondono alle tradizionali

ipotesi del damnum corpore corpori datum, pongono, perciò, esclusivamente

problemi di imputazione dell’evento dannoso secondo i criteri della colpa o del

rischio: la risarcibilità di un tal pregiudizio, normalmente, dipenderà solo dalla

intollerabilità del rischio creato dal comportamento che in concreto lo ha causato

(= colpa) o dell’attività nell’ambito della quale si è verificato (= rischio)..

Rientrano in tale schema aquiliano:

- i casi di lesione della “sfera personale fisica” (c.d. diritti alla salute,

all’integrità fisica, ecc.);

- i casi di lesione della “sfera patrimoniale materiale” (c.d. diritti reali, diritti

monopolistici, ecc.).

Precisamente, la “natura” di tali beni esclude, in linea di massima, che si diano

nell’ordinamento specifici poteri di interferenza: poteri siffatti si risolverebbero,

infatti, in inammissibili poteri di “distruggere”, di ledere materialmente l’altrui

persona, le altrui cose, ecc.

Da questo, verosimilmente, discendeva la vecchia dottrina dell’illecito, che

rappresentava la responsabilità come limitata alla lesione dei diritti soggettivi

assoluti (= diritti reali e diritti all’integrità fisica): la “corporeità” di tali diritti, la

loro inerenza a res faceva sì che il risarcimento del loro pregiudizio non

proponesse altri problemi che quello della imputabilità della loro lesione alla

colpa del danneggiante e che la responsabilità di quest’ultimo non potesse essere

esclusa che dalla presenza delle tradizionali cause di giustificazione (stato di

necessità, legittima difesa, consenso della persona offesa).

Così, in effetti, vanno per lo più le cose in presenza di un danno che

investa la “sfera personale fisica” o la “sfera patrimoniale materiale”.

Ma non è affatto detto che lo schema del damnum corpore corpori datum

sia necessariamente il solo modo nel quale quest’ambito della sfera soggettiva sia

esposto al pregiudizio di altrui comportamenti ed attività.

Può anche darsi, infatti, che, ad es., la sfera patrimoniale materiale sia

esposta a poteri, non propriamente “distruttivi”, ma “ablativi” (ad es.,

espropriazione per pubblica utilità) o “preclusivi” (ad es., esercizio dei poteri

proprietari di un vicino), dipendenti dall’attribuzione ad altri di specifici poteri di

interferenza in tale sfera ordinariamente “assoluta” (ad es., poteri ablativi della

P.A., poteri proprietari del vicino, ecc.).

In questi casi, allora, il conflitto avrà carattere non più occasionale ma modale,

giacchè si incentrerà non sul rischio di concomitanze dannose ma sulle modalità

di esercizio di siffatti poteri di interferenza. Sicchè la responsabilità dipenderà dal

modo eventualmente “bandito” o “socialmente improduttivo” nel quale la sfera

patrimoniale di taluno sarà stata interferita da atti ablativi (ad es., illegittimità del

procedimento espropriativo della P.A.) o da comportamenti che ne precludono in

tutto o in parte il godimento (ad es., carattere emulativo degli atti compiuti dal

proprietario limitrofo). Sicchè la responsabilità non dipenderà dalla misurazione

del rischio creato ma dall’implemetazione di criteri intesi a garantire la

rispondenza dell’interferenza alle ragioni che la giustificano (ad es.,

l’inosservanza del procedimento amministrativo in quanto misura procedurale di

garanzia del proprietario, il fine di nuocere dell’art. 833, ecc.)

Esposta, invece, a conflitti, per lo più modali, è, innanzitutto, la “sfera

personale spirituale” (= diritti all’onore, alla reputazione, alla riservatezza,

all’identità personale, sessuale, ecc., all’immagine, ecc.).

La struttura incorporea di tale versante della sfera personale fa sì che essa,

ordinariamente, possa essere lesa solo da comportamenti che rendano pubblico o

falsino ciò che tale sfera riserva all’individuo, ossia da “comportamenti

divulgativi o distorsivi” che rendono pubbliche notizie, giudizi, ecc. concernenti la

vita di altri o ne alterino l’apparenza pubblica. Ma tali comportamenti, per lo più,

rientrano nell’esercizio di poteri specifici di interferenza giuridicamente previsti e

protetti per la loro utilità sociale (= diritto di cronaca, di manifestazione del

pensiero, di ricerca scientifica, ecc.). Sicchè la responsabilità, di volta in volta,

dipenderà dal modo eventualmente “bandito” nel quale la sfera spirituale di taluno

sia stata interferita dall’agire divulgativo o distorsivo di altri e sarà, perciò,

rimessa all’implementazione di criteri che ne segnino l’esorbitanza rispetto

all’utilità sociale che diversamente lo giustificherebbe, quali quelli della

correttezza e della c.d. colpa grave (ad es., correttezza professionale, continenza,

completezza dell’informazione, imparzialità, ecc.).

Ricadono, ancora, nell’ambito dei conflitti modali le lesioni della “sfera

patrimoniale immateriale“, costituita dal fare altrui (diritti di credito, aspettative

giuridicamente protette, ecc.) o dal fare proprio (libertà appropriative, quali quelle

che ineriscono all’iniziativa economica, alla libertà negoziale, ecc.; libertà

organizzative, quali quelle che ineriscono alla gestione del patrimonio, ecc.).

Rispetto a questa sfera, le fenomenologie di danneggiamento, infatti, non

dipendono da occasionali concomitanze ma si producono necessariamente in un

contesto relazionale (= normalmente il mercato ed i rapporti che al suo interno si

sviluppano, ma non solo), ove l’interferenza è giuridicamente programmata e

protetta (ad es., libertà di concorrenza, libertà contrattuale, ecc.) e, a volte,

addirittura suscitata dallo stesso danneggiato (ad es., richiesta di informazioni

bancarie, finanziarie, commerciali, ecc.).

Siffatta sfera patrimoniale immateriale, perciò, risulta, ordinariamente, esposta

ad un “agire distrattivo” del fare altrui (dovuto), ossia da comportamenti atti a

distogliere il fare altrui dal destinatario cui sarebbe stato o avrebbe dovuto essere

rivolto (ad es., sviamento della clientela, induzione all’inadempimento, doppia

alienazione immobiliare accompagnata da una trascrizione del secondo acquirente

anteriore a quella del primo che impedisce a questi di conseguire l’atteso effetto

traslativo, ecc.) o ad un “agire disinformativo”, ossia atto a disorientare l’esercizio

del potere organizzativo dell’altrui sfera patrimoniale (ad es., informazioni di

cortesia errate, informazioni commerciali non corrispondenti alla realtà, esercizio

di poteri di controllo sulla borsa che manchino i relativi obbiettivi informativi del

pubblico, ecc.).

Ora, ordinariamente accade che siffatti comportamenti pregiudizievoli

rientrino nell’esercizio di specifici poteri giuridici di inferenza attribuiti dal diritto

in vista della loro generale utilità sociale (ad es.: esercizio della libertà di

concorrenza nel caso del danno concorrenziale e/o della libertà contrattuale

correlata al dovere di non ingerenza nell’economia del debitore nel caso della

lesione del credito mediante induzione all’inadempimento, affidamento

appositamente istituito dai sistemi di pubblicità immobiliare, relazioni di cortesia,

circuiti dell’informazione commerciale, funzioni di controllo dei mercati

finanziari nel caso del danno da c.d. false informazioni ecc.).

Dunque, rispetto alle lesioni di siffatta sfera patrimoniale immateriale ad opera

di simili tipi di comportamento il problema della responsabilità non nasce dal

rischio di interferenza bensì dal modo eventualmente “bandito” o “socialmente

improduttivo” nel quale essa si sviluppa, e deve, perciò, essere risolto sulla base di

criteri che marchino il travalicamento delle funzioni e dei limiti in ragione dei

quali i relativi poteri di interferenza sono ritenuti dall’ordinamento socialmente

giustificati, quali quelli del dolo, della mala fede e della c.d. colpa grave (ad es., la

slealtà della concorrenza, il dolo nell’induzione all’inadempimento, l’aperta

preordinazione della seconda vendita e della sua trascrizione al fallimento

dell’acquisto immobiliare del primo acquirente, il carattere doloso dell’erroneità

di informazioni fornite per cortesia, il carattere interessato della falsità di

informazioni bancarie o commerciali, la smaccata noncuranza degli interessi dei

risparmiatori nell’ esercizio dei poteri di controllo sulla borsa, ecc

modo, determinata da “regole”, da criteri che ne orientano il

comportamento; non tutte queste regole, però, hanno carattere

giuridico; molte appartengono al campo dell’etica, del costume,

dell’agire economico, ecc.; è, perciò, determinante rinvenire un

criterio che con sicurezza discerna tra regole giuridiche e regole

che non presentano tale carattere; tale distinzione, infatti, non

solo determina l’oggetto dello studio del diritto ma, soprattutto,

appare decisiva per individuare quei comportamenti sui quali

può insorgere un conflitto giuridico ed attivarsi un

procedimento giudiziario volto a dirimerlo da quelli che, invece,

trovano sanzione su piani del tutto diversi (quali, ad es., la

condanna morale, il disdoro sociale, ecc.);

La seconda esigenza è quella di cogliere la c.d. natura del

diritto, poiché la comprensione di ciò che è il diritto appare

decisiva per trattarlo nel modo più adeguato: segnatamente, le

regole giuridiche per essere applicate richiedono un insieme di

operazioni, che va sotto il nome di interpretazione del diritto;

tali operazioni possono essere concepite e praticate in modo

diverso; la comprensione della c.d. natura del diritto si mostra

decisiva per orientare il modo di concepire e praticare tali

operazioni.

2

Grossomodo, tutte le più comuni definizioni del diritto, alla

fine, puntano su quattro elementi fondamentali:

(a) il primo elemento è che il diritto è un insieme di

comandi, più precisamente un insieme di comandi che

per avere carattere generale (cioè per rivolgersi a tutti e

non solo ad alcuni: ad es., l’art. 2043 si rivolge a

“chiunque” ...) ed astratto (cioè per prevedere schemi

di azione che prescindono da determinazioni concrete

(ad es., lo stesso art. 20043 si riferisce ad ogni

comportamento che, per l’appunto, in generale causi ad

altri un danno), prendono il nome di norme;

(b) il secondo elemento è che tali norme si distinguono da

tutte le altre regole per il fatto che la loro osservanza è

garantita dalla forza dello Stato e, comunque da una

sanzione la cui irrogazione è riservata ad un apparato,

l’ordine giudiziario, che, in ultima istanza, dispone della

forza pubblica;

(c) il terzo elemento è che tali norme sono poste da

un’autorità pubblica legittimata a porle in forza di

altre norme che prevedono il procedimento di

formazione delle leggi e che, perciò prendono il nome

di norme di produzione;

(d) il quarto elemento è che tali norme sono poste al fine

di assicurare la pace tra i cittadini ed istituire tra essi un

ordine giusto.

A queste definizioni si fa seguire la distinzione tra il diritto

pubblico, che concerne l’organizzazione dello Stato e degli altri

Enti pubblici, i loro reciproci rapporti ed i rapporti tra essi ed i

cittadini, ed il diritto privato, che, invece, concerne i rapporti

reciproci tra gli individui. Con queste ulteriori differenze:

(a) che il diritto pubblico appare improntato al principio di

supremazia, al c.d. jus imperi e che le sue norme si

presentano, perciò, come essenzialmente inderogabili;

(b) mentre il diritto privato appare improntato al principio

di eguaglianza e le sue norme si presentano come, per

3

lo più, derogabili, e cioè suscettibili di essere sostituite

da regolamentazioni diverse pattuite dai privati.

Negli elementi così solitamente chiamati a comporre la

definizione del diritto si annida un principio di contraddizione.

La definizione di diritto postula un criterio di

riconoscimento, ossia un criterio che, al di là dell’elemento del

comando e della sanzione, valga a discriminare quali tra i molti

comandi che possono mostrarsi sanzionati dalla forza facciano

parte del sistema giuridico, ossia un criterio che – per intendersi

– valga a distinguere tra il comando della legge e, ad es., l’ordine

arbitrario di un esercito invasore o di un funzionario che usurpa

funzioni non proprie.

Questo criterio di riconoscimento, per l’appunto, è indicato

in un duplice riferimento:

(a) nella provenienza del comando da un’autorità

legittimata a porlo secondo un procedimento

determinato dalle c.d. norme di produzione e

(b) nella corrispondenza del comando ad un ordine

giusto.

Tale duplice riferimento implica, però, criteri di

riconoscimento assolutamente diversi e, di per loro,

contraddittori.

Il riferimento ad un’autorità legittimata offre un criterio di

riconoscimento, che si può dire formale: è diritto, costituisce

norma giuridica solo quel comando che è prodotto in una

forma determinata, cioè in conformità ad una norma superiore

che prevede chi e come può produrre le leggi.

Il riferimento ad un ordine giusto suggerisce, invece, un

criterio di riconoscimento materiale: è diritto, costituisce

norma giuridica solo quel comando che si mostra conforme alla

giustizia, cioè ad una giusta ed equa soluzione del conflitto che

la norma è chiamata a disciplinare e risolvere.

Non è affatto detto, però, che questi due criteri si

sovrappongano: ad es., le leggi razziali promulgate durante il

periodo fascista rispondevano certamente ad un criterio formale

di riconoscimento, poiché erano state emanate da un’autorità

che deteneva il potere di legiferare ed in conformità alle norme

4

che disciplinavano il procedimento legislativo, ma non

corrispondevano certo ad un criterio materiale di

riconoscimento, a misura che ingiustamente discriminavano il

trattamento dei cittadini sulla base della loro appartenenza ad

una razza piuttosto che ad un’altra.

Questo doppio riferimento, perciò, sembra racchiudere

una ambiguità del diritto:

- per un verso, il diritto sembrerebbe voler affidare il proprio

riconoscimento ad un criterio non solo estrinseco e formale ma

soprattutto previsto e determinato di volta in volta da esso

stesso: è diritto solo quello che il diritto stesso, attraverso le

norme sul procedimento di formazione delle leggi, di volta in

volta riconosce per tale

- per un altro verso, il diritto sembrerebbe, invece, ambire ad un

valore che, non essendo rimesso all’arbitrio del legislatore,

presenta carattere universale: il diritto dà corpo e vigore alla

giustizia.

2.- Il sistema delle fonti e la sua ambiguità.

L’ambiguità, che si coglie nella stessa definizione di

diritto, ritorna puntualmente nelle rappresentazioni del sistema

delle fonti.

Si spiega, al riguardo, che le fonti del diritto sono

molteplici e che esse si dispongono in un rigido ordine

gerarchico:

1) la Costituzione;

2) i Trattati internazionali e le disposizioni emanate

dagli organi soprannazionali dotati di potere

normativo (soprattutto i Regolamenti

comunitari emanati dagli organismi comunitari

sulla base del Trattato C.E.E. e ora U.E.);

3) le leggi ordinarie dello Stato;

4) le leggi regionali;

5) i regolamenti

6) e (ormai largamente svalutati) gli usi o

consuetudine.

5

La Costituzione è la Legge fondamentale che istituisce e regola la

comunità nazionale. Essa determina i principi fondamentali

dell’ordinamento giuridico italiano, determinando i diritti ed i doveri

dei cittadini, l’organizzazione dello Stato, gli organi supremi, il loro

poteri, le loro conseguenti competenze ed i loro reciproci rapporti, e

il procedimento di formazione delle leggi ordinarie.

Caratteristica della Costituzione è che essa non solo disciplina i

rapporti tra i cittadini e tra questi e le pubbliche autorità ma che

vincola lo stesso Parlamento determinando non solo le regole che

questo deve osservare per esercitare il potere legislativo ma anche le

direttive ed i principi ai quali la legislazione ordinaria da questo

prodotta deve uniformarsi.

La conformità delle Leggi ordinarie alla Costituzione è sottoposta al

giudizio della Corte Costituzionale e la loro eventuale difformità è da

questa sanzionata con la dichiarazione di incostituzionalità che ne

provoca l’annullamento e fa loro perdere retroattivamente il carattere

obbligatorio.

Le Leggi ordinarie sono costituite, innanzitutto, dai Codici (civile, di

procedura civile, penale, di procedura penale, ecc.), che disciplinano

in modo sistematico e dettagliato interi settori dei rapporti tra i

cittadini e tra questi e lo Stato. Già fin dall’inizio del secolo scorso,

però, la crescente complessificazione dela società e dei rapporti tra i

cittadini e tra questi e lo Stato ha dato luogo alla emanazione non solo

di leggi modificative delle regole codicistiche, c.d. novelle, ma

soprattutto di una vastissima costellazione di Legislazioni speciali, che

hanno introdotto nell’ordinamento giuridico principi regolativi diversi

ed innovativi rispetto a quelli ordinati nei codici, dando vita alla

formazione di interi sotto-sistemi dell’ordinamento chiamati a

regolare settori nevralgici delle relazioni sociali (diritto del lavoro,

diritto delle locazioni, diritto agrario, diritto industriale, diritto

fallimentare, ecc.).

Alle Leggi ordinarie nazionali si sono, poi, affiancate le Leggi

regionali, ossia le leggi emanate dalle Regioni nell’ambito della

competenza, concorrente o esclusiva, loro assegnata

dall’Ordinamento costituzionale. Tali leggi sono, per lo più,

sottoposte al rispetto non solo della Costituzione ma anche, nelle

materie di competenza concorrente, della legislazione statale e non

possono essere in contrasto con l’interesse nazionale e con quello di

altre regioni. All’osservanza di questi limiti presiede la Corte

6

costituzionale, la quale, perciò, è deputata a rilevarne l’eventuale

violazione e a dichiararne la conseguente illegittimità.

I Regolamenti sono emanati dal potere esecutivo (soprattutto dai

Ministri competenti) e dalle regioni (a seconda del livello cui sia

assegnata la competenza primaria) e sono rivolti a prevedere regole di

dettaglio necessarie all’applicazione delle leggi nazionali e regionali.

Per conseguenza essi si pongono in posizione di subordinazione

rispetto alle leggi che sono destinati ad implementare e la loro

eventuale contrarietà a tali leggi ne determina l’invalidità, che può

essere dichiarata dai giudici ordinari.

Questo sistema è ulteriormente complicato dall’adesione dell’Italia ai

Trattati internazionali e, soprattutto, dalla sua adesione alla Comunità

Economica Europea, prima, e all’Unione Europea, poi. Tutti i trattati

internazionali producono per lo Stato obblighi che richiedono, per lo

più, di essere attuati attraverso l’emanazione di leggi ordinarie. Ma il

Trattato istitutivo della C.E.E., prima, e dell’U.E., dopo, prevede

molto di più: oltre ad obbligare gli Stati-menbri all’emanazione di

Leggi di attuazione delle Direttive comunitarie emanate dai

propri organismi, prevede anche l’attribuzione agli organi dell’Unione

di un vero e proprio potere legislativo diretto che si esprime

nell’emanazione di Regolamenti comunitari immediatamente

vincolanti per i cittadini degli Stati-menbri e per i giudici nazionali.

Trattato U.E. e Regolamenti, peraltro, godono, nel sistema delle fonti,

di una posizione – per così dire – privilegiata. Al Trattato spetta un

rango di valore sostanzialmente costituzionale: da un lato, i suoi

principi e le sue regole non sono sotto-ordinati a principi e regole

della Costituzione e non sono sottoposti al sindacato della Corte

costituzionale (salvo che per un’eventuale violazione dei diritti

fondamentali); dall’altro, le leggi nazionali ordinarie da essi difformi

possono essere impugnate innanzi alla Corte di giustizia europea e

colpite dalla sanzione della disapplicazione. I Regolamenti comunitari,

a loro volta, si prospettano come sopra-ordinati rispetto alle leggi

ordinarie nazionali, al punto che anche la conformità delle leggi

nazionali a tali regolamenti è sottoposta al giudizio della Corte di

giustizia europea e la loro difformità è sanzionata con la

disapplicazione.

Eccentrica rispetto a tale sistema è la Consuetudine. Si suol dire che

l’esistenza di una consuetudine dipenda dalla ricorrenza di due

requisiti: (a) da un elemento materiale, costituito dalla esistenza di una

pratica uniforme e costante, ossia dalla circostanza che

uniformemente e costantemente i cittadini conformino il loro

7

comportamento ad una regola non scritta e (b) da un elemento

psicologico costituito dalla circostanza che i cittadini conformino i

loro comportamenti a tale regola non scritta in forza della

convinzione che la sua osservanza sia obbligatoria. La consuetudine è,

in ogni caso, subordinata alla legge formale, sicchè non è possibile

una consuetudine contra legem né è possibile l’abrogazione di una

legge ad opera di una consuetudine ad essa difforme.

Tale sistema delle fonti appare, dunque, ispirato ad un

criterio rigidamente formale, che determina l’appartenenza di

una norma al sistema giuridico sulla base:

(a) della sua provenienza da un’autorità legittimata, ossia

rispettivamente, l’Assemblea costituente, la

deliberazione parlamentare di adesione ad un Trattato

internazionale, il Parlamento, le Assemblee regionali, i

Ministeri, ecc., e

(b) della sua conformità ad un procedimento

normativamente previsto, essenzialmente dalla

Costituzione.

Ma la rigidità del criterio formale che ispira tale sistema

delle fonti è vieppiù garantita dall’ordine gerarchico secondo il

quale appaiono strutturati i rapporti reciproci tra le diverse

fonti. Ciascuna fonte trae legittimità dalla sua conformità alla

fonte di grado immediatamente superiore: i Regolamenti dalla

loro conformità alle leggi, nazionali o regionali, cui sono

chiamati a dare determinazione operativa; le Leggi, a loro volta,

traggono legittimità dalla loro conformità alla Costituzione ed ai

Trattati ed alla normativa sulla loro base prodotta dai relativi

organismi internazionali; i Trattati traggono la loro legittimità

dall’art. 11 della Costituzione e dalla limitazione/delega che

esso permette alla sovranità nazionale.

Ma questa compattezza formale del sistema delle fonti

sembra venir meno quando si passa a considerare lo statuto

dell’interpretazione delle norme ed il ruolo della

giurisprudenza nella formazione del diritto.

Si spiega, infatti, che le norme giuridiche, per la loro

generalità ed astrattezza, non sono in grado di prevedere tutti i

8

casi della vita sui quali un giudice è chiamato a pronunziarsi e

che, soprattutto, non sono in grado di apprestare sempre

soluzioni propriamente adeguate.

Le norme giuridiche, dunque, non possono essere applicate

senza essere interpretate, cioè senza sottoporre i loro enunciati

ad un’opera di concretizzazione che ne determina l’effettiva

portata ed il reale significato.

Questa attività, nella quale propriamente consiste

l’interpretazione della legge, si assume non possa essere ridotta

– come un tempo pure si riteneva – ad un’operazione

puramente logica, ossia al c.d. sillogismo giudiziale, dove la

norma costituisce la premessa maggiore, il caso la premessa

minore e la sanzione la conseguenza. Essa, piuttosto,

obbedirebbe ad un’istanza che sta oltre e sopra le norme

giuridiche e che consiste nella giusta soluzione del caso.

Immaginare, però, che nel decidere il caso il giudice abbia

ad interrogare non tanto o non solo le norme poste ma anche

o soprattutto la giustizia, significa supporre che prima e al di

sopra delle norme poste si dia un ordine non posto di volta in

volta ma dato una volta per tutte, per l’appunto un ordine

giusto, e che, proprio per essere giusto, non può che essere

universale.

Tant’è che sempre più spesso si trova che nel sistema delle

fonti sia inserita, accanto alle fonti formali prima enumerate,

anche, quale fonte materiale, la giurisprudenza, in quanto

depositaria di quest’ordine vero e universale che sovrasta

l’ordine positivo, e per questo in qualche modo contingente,

delle leggi e che ne deve orientare la comprensione.

Questa ambiguità, che oggi attraversa le definizioni del

diritto e la teoria delle fonti, corre tra due termini: natura e

artificio, e segna l’intera storia del diritto e, in modo

particolare, l’origine stessa del diritto moderno.

Due grandi “racconti” presiedono alla nascita del diritto

moderno:

(a) Il primo “racconto”, che seppure in modo diverso può

farsi risalire a Locke e Rousseau, va sotto il nome di

giusnaturalismo moderno: agli uomini è dato un

9

ordine naturale, indipendente dalla loro volontà e

rispondente al disegno del Creatore; in quest’ordine

naturale agli individui competono diritti naturali; il

godimento di questi diritti rimane, tuttavia, precario,

esposto - com’è - alle aggressioni degli altri individui; gli

individui si danno, perciò, leggi intese a garantirsi

reciprocamente tali loro diritti naturali; queste leggi

devono, perciò, riconoscere l’ordine naturale che sono

deputate a garantire e trovano in esso il loro

fondamento e la ragione della loro obbligatorietà;

(b) Il secondo “racconto”, che si può far risalire soprattutto

ad Hobbes, va sotto il nome di positivismo giuridico:

nello stato di natura si dà solo la guerra di tutti contro

tutti; per por fine a questa guerra che porterebbe alla

distruzione totale dell’umanità gli individui creano

artificialmente lo Stato e l’ordine giuridico; il diritto è,

perciò, un artificio che istituisce e regola la società

come salvezza degli individui.

Ma oltre che dall’alternativa tra natura ed artificio

l’ambiguità del diritto sembra anche alimentata da un’altra

ambivalenza, quella tra necessità e temporalità (mutevolezza).

In fondo, secondo entrambi i “racconti” della modernità,

che si sono prima accennati, il diritto precede la società e

risponde ad una razionalità necessaria, meta-storica, che genera

le istituzioni sociali come ordine neutrale, rispettivamente, della

salvezza degli individui o della tutela dei loro diritti naturali.

Per questo aspetto, dunque, il diritto sembra precedere la

società e, soprattutto, sembra rispondere ad una universale

necessità.

Ma, al tempo stesso, l’esperienza suggerisce che il diritto

muta nel tempo e nello spazio: come scriveva Pascal, le leggi

cambiano solo attraversando un fiume o valicando una catena

montuosa o, rispetto al medesimo territorio, andando indietro

nel tempo di un certo numero di anni.

Per cui l’universale necessità che il diritto esibisce sembra, con

la medesima forza, contraddetta dalla sua determinata

mutevolezza

10

Ma interrogarsi su queste ambiguità del diritto non

risponde solo ad un bisogno di conoscenza.

Al chiarimento di queste ambiguità, infatti, appare legata

– come prima si è visto - la soluzioni di problemi cruciali per lo

stesso ordinario funzionamento del diritto: il riconoscimento

dei confini del sistema giuridico e la determinazione del sistema

delle fonti, la natura dell’attività giurisdizionale e, per

conseguenza, il rapporto tra giudice e legge.

3.- All’origine dell’ambiguità del Diritto.

3.1. Il diritto tra legge e giustizia.

Fin dalla sua origine, dunque, il diritto appare segnato

da una fondamentale ambiguità, quella per cui esso si presenta,

allo stesso tempo, come necessario/universale e come

mutevole/determinato, come Verità e come Artificio.

I termini nei quali si prospetta questa ambiguità sono

costituiti dal rapporto tra Legge e Giustizia, tra il carattere

positivo, e perciò mutevole e determinato, della Legge ed il

carattere meta-positivo, e perciò universale e necessario, della

Giustizia.

Nelle definizioni del diritto oggi prevalenti Legge e

Giustizia sembra si implichino vicendevolmente: la Legge dà

evidenza e forza alla Giustizia; la Giustizia dà fondamento e

legittimità alla Legge.

Ma questa implicazione reciproca, nei termini in cui

appare prospettata, si mostra foriera di molteplici

contraddizioni:

- per un verso, si pretende che la Legge partecipi della

Giustizia, che tragga da essa il suo fondamento e la sua

alimentazione (non solo) interpretativa: la Legge – si

dice - nasce dal bisogno di giustizia e deve essere

osservata perché mira alla instaurazione e conservazione

di un ordine giusto;

11

- per un altro verso, però, non si rinuncia a giudicare la

Legge sulla base della Giustizia e, dunque, si finisce

per ammettere che si possa dare una legge che

nonostante la sua ingiustizia non cessi di essere Legge: si

proclama, talvolta, che una Legge sia ingiusta, ma

proprio criticandola a ragione della sua ingiustizia se ne

riconosce l’obbligatorietà, la necessità di osservarla

finchè la critica non ne promuova l’abrogazione o la

modificazione.

Ma il reale punto di crisi di questo ambiguo rapporto è un

altro, e trae origine, fondamentalmente, dalle implicazioni

filosofiche della stessa idea di Giustizia.

La Giustizia postula che si dia, e sia accessibile alla

conoscenza, un ordine naturale delle società, ossia postula che,

contro quel che sembrano suggerire la storia e l’esperienza, si

dia una ragione universale dalla quale si possano desumere i

principi immutabili della convivenza tra gli uomini, dalla quale,

perciò, possa trarre alimentazione la legge positiva e sulla base

della quale questa possa essere giudicata come “giusta” o

“ingiusta”. Ma la filosofia eminente del novecento ha sancito la

crisi della metafisica, ossia dell’attingibilità di Verità universali

che si diano oltre l’esperienza, oltre la storia ed i suoi

mutamenti. E la crisi della metafisica, ossia del pensiero che

supponeva possibili l’esistenza e la conoscenza di verità che

andassero oltre ciò che appare all’esperienza e che si dà nel

tempo, ha portato con sè la crisi della possibilità di accedere ad

un fondamento incontrovertibile da cui sia consentito dedurre

un ordine necessario e una ragione universale: se non si danno più

verità incontrovertibili, da cosa mai può attingersi la conoscenza

di ciò che è giusto e di ciò che non lo è? .

Muovendo da simili premesse filosofiche, si potrebbe

pensare che l’inclusione nella definizione di diritto del

riferimento alla giustizia adempia ad una funzione di mera

legittimazione della legge e/o dei giudici: la

rappresentazione dello jus positum o del dictum del magistrato con

le parole della giustizia continuerebbe ad essere solo il modo

migliore di santificare la legge ovvero il potere di chi la produce

12

o di chi proclama di decidere in suo nome, di rimuovere la sua

origine contingente ed il suo radicamento nel potere e di

giustificare, così, l’obbligo di prestarvi obbedienza.

3.2.- Necessità e artificio nel diritto.

In realtà, c’è un modo di intendere il diritto positivo

che dà conto della sua pretesa di contiguità alla giustizia,

ossia della sua origine in un che di necessario e di pensato come

universale, senza postularne il fondamento in un Ordine

naturale o in una Ragione universale immutabili e sovraordinati

alle determinazioni della società.

E c’è un modo di intendere la Giustizia che dà conto

della sua temporalità, e cioè di come ciò che si concepisce e si

prospetta come universale possa, tuttavia, mutare nel tempo e

secondo i luoghi, e così essere impugnato per la critica della

Legge, ossia di quel che pretende di radicarsi nella medesima

universalità.

Quest'idea del diritto e della Giustizia muove dalla

considerazione di Aristotele che gli uomini, e con essi le loro

opere, sono assolutamente differenti e di per loro

incommensurabili e che, tuttavia, per entrare in rapporto tra

loro hanno bisogno di una “misura”che li renda comparabili e

consenta lo scambio sociale.

Non c’è società senza divisione del lavoro tra gli

individui che la compongono. Ciò richiede che i lavori e/o i

prodotti di ciascun individuo si scambino con i lavori e/o i

prodotti degli altri individui. Ma ciascun individuo ed ogni sua

opera o suo prodotto sono del tutto diversi dagli altri individui

e dalle loro opere e dai loro prodotti. In presenza di una tal

radicale e generale disuguaglianza non sarebbe possibile alcuno

scambio e la riproduzione sociale ne risulterebbe assolutamente

pregiudicata: come comparare e scambiare i prodotti degli

agricoltori con l’opera dei medici o le merci degli artigiani con

l’opera dei guerrieri ?

13

L’istituzione e la riproduzione di una società rendono,

perciò, assolutamente necessaria la creazione di una misura che

faccia diventare generalmente commensurabile ciò che in natura

è assolutamente incommensurabile.

L'esigenza di questa misura è universale, nel senso che

è necessaria, è di ogni società in ogni tempo. Ma la misura, che

così si richiede, è artificiale, nel senso che non si dà in natura,

che non è deducibile dalla sua stessa necessità, ma è istituita,

creata, di volta in volta, dalla stessa società.

In natura vi sarebbe solo l'incommensurabilità di

ciascun uomo ad ogni altro uomo e di ciascun suo lavoro ad

ogni altro lavoro. La misura sovrappone a questa universale

diseguaglianza un universale eguagliamento.

Quell’ambiguità che – come si è visto – colloca il diritto

tra necessità ed artificio nasce, perciò, proprio da questa

inevitabile originaria ambivalenza, cioè dall’essere il diritto

insieme assolutamente necessario (ubi societas ibi jus = non c’è

società senza ordine) e, al tempo stesso, assolutamente

artificiale (auctoritas non veritas facit legem = l’ordine non si dà in

natura, non discende dalla verità ma è creato dagli uomini, è un

loro artificio).

3.2.- Universalità e decisione politica nel diritto.

D’altronde, proprio perché non si dà in natura e viene di

volta in volta creata dalla stessa società, tale misura può essere

variamente determinata, e perciò può sempre cambiare nel

tempo e nello spazio.

La possibilità di determinare in modo diverso tale

misura fa sì che la sua determinazione implichi una riflessione,

che concerne la stessa condizione di esistenza della società, della

polis. Tale riflessione, dunque, ha, per eccellenza, carattere

politico, attiene alle condizioni di esistenza della polis, si svolge

nella polis ed in essa si sviluppa attraverso un confronto intorno

alla “misura più giusta”. Ma la circostanza che tale riflessione

politica verta intorno alla misura più giusta implica che la

14

determinazione di tale misura si ponga sotto la condizione di

“render conto e ragione” della sua scelta.

La determinazione della misura costituisce, perciò,

l’esito di una deliberazione politica: la misura è, di volta in volta,

decisa dalla città (polis) attraverso un confronto (polemos) che ne

discute la verità e la ragione, cioè è sempre decisa politicamente ma

pensata universalmente.

La contraddittoria pretesa del diritto di valere in forza

della decisione che lo ha deliberato e, insieme, di trovar

fondamento nella giustizia, nasce, dunque, dall’origine

propriamente politica dell’ordine che sancisce e dal suo esser

pensato, al contempo, come universale, come l’ordine giusto.

La misura – che del diritto è una metafora - è

assolutamente artificiale ma viene pensata e deliberata, di volta

in volta, come universale, come la “giusta misura”.

Essa è artificiale, arbitraria, poiché, sebbene in sé

assolutamente necessaria, nella sua determinazione

contenutistica è assolutamente artificiale: la misura è creata, è

decisa, di volta in volta.

Ma essa si presenta, al tempo stesso, come universale,

perché, nonostante la sua artificialità, è, sempre, concepita e

prospettata come universale, cioè come una misura non decisa

di volta in volta ma valida per tutti, da sempre e per sempre.

In questa misura, che racchiude l'orizzonte di senso

deliberato dalla società, consiste la Giustizia di cui parla la

dottrina giuridica.

Una volta socialmente istituita, questa misura assume,

però, la forma del nomos, diviene la Legge della città. Sicchè non

è improprio dire che la Giustizia si dà nel diritto. Il diritto,

infatti, si dà sempre come universale, nel senso, appunto, che

muove da codesta domanda necessaria di una misura comune e

che è concepito come una risposta universale a tale necessità.

Solo che, come la Giustizia cui dà forma, è, al tempo stesso,

assolutamente artificiale, nel senso che non ha altro

fondamento che la deliberazione sociale con cui, di volta in

volta, è assunto.

15

Il diritto, dunque, è la Giustizia deliberata, ma l'uno e

l'altra si danno come universalità arbitraria e racchiudono il

medesimo enigma: “che tale universalità arbitraria è il

fondamento e la condizione di esistenza di ciò che è in effetti la

cosa meno arbitraria di tutte, la comunità cittadina, la società”.

3.3.- Storicità dei valori e stabilizzazione attraverso il

diritto.

Una misura può essere concepita come universale, in

quanto si presenti fondata su di una giusta proporzione, cioè si

presenti come un criterio che discende da un valore universale

Ma questa universalità della giustizia è, sempre,

condizionata dalla necessaria storicità del valore che, di volta

in volta, la struttura.

I valori, infatti, si presentano sempre come universali

ma sono, invece, necessariamente storici e, comunque, storica è

la gerarchia secondo la quale, di volta in volta, reciprocamente

essi si dispongono.

La necessaria storicità dei valori e delle loro gerarchie

dipende, innanzitutto, dalla circostanza che essi non si danno

in natura, non si attingono dalla realtà. Al contrario i valori si

contrappongono alla realtà come l’”essere” si contrappone al

“dover essere”: un valore non rispecchia la realtà, ma dice come

la realtà deve essere in luogo di come è.

I valori, inoltre, non sono deducibili logicamente e

non sono attingibili sulla base della sola ragione. Una

deduzione, infatti, presuppone che si sia prima accertato quale

sia il valore principale, il valore fondante, dal quale dedurre ed al

quale rapportare tutti gli altri valori. Ma l’operazione che

determina tale valore fondante non consiste in un’operazione

logica bensì in una decisione. Il carattere fondativo di un valore

dipende, infatti, da una selezione tra molteplici valori; questa

selezione non può che avvenire riferendosi a ciò che è

essenziale per l’uomo e per la società; ma ogni selezione, in

quanto richiede di stabilire ciò che è essenziale e ciò che non lo

è, implica sempre una scelta, una decisione, e cioè si dà in forza

16

di un atto di volontà e non di un atto intellettivo, di mera

conoscenza.

Per tornare alla metafora di Aristotele, l’opera del guerriero,

in sé incommensurabile, in tanto si renderà comparabile alla cura del

medico o ai prodotti dell’agricoltore in quanto l’una e gli altri siano

riferiti ad una “misura comune”. Ma questa “misura comune”, che è

necessaria ma non si rinviene in natura, non potrà che determinarsi

secondo un valore che discrimini ciò che vale di più ed istituisca una

gerarchia, rispettivamente, tra virtù militare, sapienza e laboriosità.

Stabilire, però, cosa valga di più tra virtù militare, sapienza e

laboriosità richiede di interrogarsi su quale tra queste virtù sia

soprattutto propria dell’uomo, cioè su quale di esse sia “più

essenziale” delle altre. E poiché la “vera natura” dell’uomo non è

suscettibile di conoscenza scientifica, allora ad un tale interrogativo

non potrà che rispondersi attraverso una decisione, cioè decidendo di

volta in volta che quel che conta innanzitutto nell’uomo è il suo

coraggio o la sua sapienza o la sua laboriosità.

I valori, secondo i quali di volta in volta la misura si

struttura, costituiscono, dunque, determinazioni storiche

della società.

Più esattamente, essi costituiscono il riassunto di

un’interpretazione del mondo, e cioè l’espressione di una

visione dell’uomo e del suo rapporto con la natura e con gli altri

uomini: ciò che soprattutto vale ed in rapporto a cui si

determinano i valori relativi, minori e differenti, di tutte le altre

cose.

Nei termini della metafora: la difesa della comunità contro i

nemici esterni o la cura dei suoi membri o l’approvvigionamento dei

beni necessari alla sua riproduzione.

Quest’interpretazione del mondo può essere evidentemente

influenzata dalla condizioni storiche di esistenza della comunità

che la elabora, ma costituisce, comunque, una creazione

sociale, è una produzione della società, che la società stessa, e

cioè l’insieme degli individui sociali, pone in essere al fine di

17

supplire alla mancanza di una misura naturale, per istituire un

ordine delle relazioni tra i suoi membri.

Quest’interpretazione del mondo, a sua volta, si condensa

in un senso nucleare, e cioè nel valore fondativo secondo il

quale, di volta in volta, ciascuna epoca della società si concepisce

e concepisce e struttura il proprio ordine.

Nei termini della metafora, ciò vuol dire che una società potrà

concepirsi, di volta in volta, come una comunità di guerrieri o come

una comunità retta dalla saggezza o come un consorzio di laboriosi;

che a seconda di come, di volta i volta, si concepisce, assumerà come

suo senso nucleare, rispettivamente, la virtù militare, la sapienza o la

laboriosità e che secondo il senso nucleare così prescelto organizzerà

l’ordine delle proprie relazioni.

Val la pena di aggiungere che quel che così si è

rappresentato a partire dall’idea aristotelica della “misura” può

essere anche spiegato in termini antropologici e sociologici.

I sistemi viventi – si è osservato – funzionano secondo un

codice biologico, che è funzionale esclusivamente alla loro

riproduzione ed è cieco rispetto a tutto ciò che oltrepassa tale

funzione. Ma l’esistenza di un codice biologico fa sì che ogni

vivente per sé, in quanto esistente, semplicemente attualizza ciò

che doveva essere e che non gli era dato di far essere in modo

diverso.

Al contrario di ciò, il vivente umano è – come ricorda

Gehlen – un “compito a sé stesso”. Non ha un telos naturale e

un codice istintuale e si dà, piuttosto, innanzitutto come

mancanza, ciò si caratterizza per ciò che non ha, per l’assenza di

un fine predeterminato e di un codice istintuale indisponibile.

Perciò, a questa deficienza della sua natura il vivente umano

deve supplire creando egli stesso una sorta di “seconda natura”.

Questa indeterminazione del vivente umano non solo

implica che esso si ritrovi costretto a darsi un codice e un telos

artificiali, ma comporta anche che sia nella condizione, anzi

nella necessità, di “decidere” il codice ed il telos secondo cui

organizzare la propria sopravvivenza e la propria riproduzione.

18

I sistemi sociali, dunque, suppongono necessariamente

un’istanza deliberativa che determina il senso che essi

naturalmente non hanno e che, per conseguenza, fissa l’identità a

partire dalla quale soltanto si determina l’ordine artificiale che

sopperisce alla mancanza di un codice irriflesso.

Poiché la creazione dei valori, secondo la quale si struttura

un’interpretazione del mondo, nasce dall’esigenza di supplire

alla mancanza di una “misura naturale” (o di un codice

biologico), ad essa è connaturata l’esigenza di stabilità.

I valori socialmente accettati, il “senso nucleare” secondo il

quale una società ha deliberato di concepirsi, perciò, debbono

essere garantiti, debbono essere presidiati da una forza che ne

assicuri l’osservanza, giacché altrimenti la società resterebbe

priva della “misura”, del “codice” di cui manca e di cui ha,

invece, necessità.

Il diritto consiste, per l’appunto, nella stabilizzazione di

questi valori, del “senso nucleare” che li riassume attraverso la

garanzia della forza.

Con l’incorporazione nella legge che lo garantisce e

stabilizza questo “senso nucleare” si oggettivizza, si estrapola

dal divenire storico in seno al quale è maturato e si mostra

come il principio dal quale muove la razionalità secondo cui si

articola l’ordine sociale, e perciò come il suo fondamento.

Ma la sua origine nella decisione sociale che lo istituisce fa

di tale senso nucleare una ratio decisa e un fondamento infondato:

esso non è deducibile da alcuna precedente “verità” ma è

tuttavia istitutivo della razionalità di un’epoca della società, non

ha altro fondamento che la deliberazione sociale che lo ha

istituito e tuttavia opera come il fondamento dell’intero ordine

sociale, non è che un “fatto” ma nel momento in cui accade si

dà come diritto, ossia come regola dei fatti.

3.4.- Lo scarto del diritto e la giustizia come critica della

Legge

L’interpretazione, che presiede, di volta in volta, alla

determinazione dei valori, implica, sempre e necessariamente,

19

una decisione: essa, del tutto inevitabilmente, privilegia alcuni

valori e ne sacrifica più o meno integralmente altri.

Ad es., del tutto ovviamente, un’interpretazione del mondo

che privilegiasse il valore della libertà e che, di conseguenza, la

ponesse all’apice dell’ordine giuridico inevitabilmente sacrificherebbe,

in maniera più o meno consistente, il valore della solidarietà.

Dunque, i valori recati da un’interpretazione del mondo

scartano altri valori, e perciò creano uno scarto: valori

insoddisfatti che chiedono soddisfazione.

Ma questi valori pretermessi non scompaiono del tutto,

rimangono latenti e continuano ad essere agiti dai bisogni, dalle

aspirazioni e dagli interessi che in essi prendevano corpo e che

si ritrovano in qualche modo sacrificati dall’interpretazione del

mondo che li ha scartati: sicchè questi valori insoddisfatti

cercano soddisfazione proponendo nuove misure che ribaltino

la gerarchia istituita.

Ad es., privilegiando la solidarietà sulla libertà.

La misura, di volta in volta, istituita come la “giusta

misura” è, dunque, sempre sottoposta alla critica di una misura

ritenuta, di volta in volta, “più giusta”: la giustizia subisce il

giudizio di una misura più giusta concepita come la

“vera” giustizia.

E così può accadere che il diritto, concepito ed istituito

come stabilizzazione della “giusta misura”, come garanzia

attraverso la forza della “giustizia”, venga proclamato

“ingiusto” e che il suo abbattimento venga richiesto nel nome

stesso della giustizia.

Quando una nuova misura riesce a scalzare la misura

istituita una nuova interpretazione del mondo soppianta quella

prima condivisa e si inaugura una nuova epoca della storia della

società.

20

Cap. II.-

Il diritto come sistema.

1.- Diritto, sistema e stabilizzazione della misura.

Il diritto stabilizza la misura, il senso nucleare secondo cui la

società concepisce sè stessa e si rappresenta il proprio ordine.

Questa misura, questo senso nucleare non sono

deducibili nè dalla natura nè dalla ragione, ma costituiscono

creazioni dell'immaginazione sociale, che si danno come

interpretazioni del mondo, e cioè come rappresentazioni

dell'uomo e del suo rapporto con gli altri uomini e con la

natura.

Poichè non sono vincolate dalla natura nè dalla ragione

queste interpretazioni del mondo possono mutare, e storicamente

sono mutate.

La domanda «cos'è il diritto ? » deve, perciò, essere

riformulata nella domanda «come la modernità ha concepito il

proprio ordine giuridico? ».

A questa domanda si può rispondere adeguatamente

solo chiarendo preliminarmente che il diritto costituisce un

sistema della società e che l'ordine giuridico dipende dal modo

in cui ciascuna epoca storica ha concepito i rapporti tra tale

sistema e gli altri sistemi sociali, e cioè tra il diritto, da un lato, e

l'etica, la politica, l'economia, ecc., dall'altro.

Il diritto consiste nella garanzia attraverso la forza di

una misura, di un ordine che, di volta in volta, riassume le

interpretazioni del mondo che contraddistinguono le diverse

epoche della società.

Precisamente, il diritto consiste nella stabilizzazione attraverso

tecniche sanzionatorie dei significati, delle strutture che

caratterizzano un ordine determinato delle relazioni sociali e la

cui permanenza è essenziale per la conservazione di tale ordine.

21

2.- Sistema giuridico e strategia normativa.

Il diritto in quanto tecnica sanzionatoria, deputata a

stabilizzare un ordine, istituisce un sistema.

Un sistema consiste in un più o meno complesso insieme di

rimedi, di soluzioni, destinati ad orientare il comportamento

degli individui ed a fornire prestazioni che risolvano i loro

problemi ed i loro conflitti

Più esattamente, come tecnica, il diritto si caratterizza come uno

specifico trattamento delle delusioni:

- ogni individuo agisce in base ad aspettative di

comportamento degli altri, ossia ciascuno stabilisce di

comportarsi in un modo invece che in un altro sulla base di quel

che reputa sarà il comportamento dell'atro: ad es., salutiamo

qualcuno, poichè ci aspettiamo che questi risponda al nostro

saluto; diamo del denaro al giornalaio poichè ci aspettiamo che

questi ci dia il giornale, ecc.,

- un'aspettativa può, però, rimanere delusa: ad es., chi

abbiamo salutato può non rispondere al saluto; il giornalaio può

non darci il giornale dopo aver preso il nostro denaro, ecc.,

- la delusione di un'aspettativa può essere trattata in due

modi, e cioè attraverso strategie cognitive o attraverso strategie

normative,

- una strategie cognitiva consiste in ciò, che la delusione

procura un apprendimento sulla base del quale si cambia il

proprio comportamento: ad es., reagisco alla delusione del

mancato ricambio del saluto apprendendo che non sempre il

saluto viene ricambiato ed in base a quest'apprendimento, onde

evitare nuove delusioni, stabilisco di modificare il mio

comportamento nel senso di aspettare, prima di salutare, un

cenno di riconoscimento dell'altro,

- una strategia normativa, invece, consiste in ciò, che

l'aspettativa viene confermata nonostante la sua delusione e che

questa viene «compensata» in modo che chi l'abbia subita non

desista dal comportamento tenuto: ad es., la mancata consegna

del giornale non dà luogo alla rinuncia al suo acquisto,

l'aspettativa che alla corresponsione di una somma di denaro

segua la consegna di un bene viene confermata e la delusione

22

subita viene compensata attraverso dei rimedi che possono

consistere nell'obbligare il giornalaio a consegnare il giornale

anche contro la sua volontà o nel costringerlo a restituire la

somma ricevuta e a risarcire il danno arrecato.

Il diritto, allora, si caratterizza come sistema normativo,

e cioè come sistema che applica alle delusioni strategie

normative, cioè che si propone di confermare le aspettative, che

ciascuno nutre sul comportamento degli altri, compensando

l'eventuale loro delusione attraverso dei rimedi che prendono il

nome di sanzioni (ossia, nell'es., attraverso l'esecuzione coattiva

dell'aspettativa o attraverso la restituzione di quel che si è dato

ed il risarcimento del danno subito).

3.-Struttura del sistema giuridico: codice binario, logica

immunitaria e programmi condizionali.

In quanto sistema normativo il diritto consiste, perciò,

in un codice binario, ossia in un dispositivo che seleziona i

comportamenti umani e li qualifica come “leciti” o “illeciti”, che

assegna ogni situazione nella quale siano coinvolti interessi delle

persone nell’ambito del “diritto” o in quello del “non diritto”.

Il diritto in quanto sistema normativo rappresenta

l'aspetto universale del diritto, ciò che è sempre e

imprescindibilmente presente in ogni diritto di qualsiasi luogo

ed in qualsiasi tempo.

Il diritto universalmente considerato consiste in una

tecnica sanzionatoria deputata a stabilizzare aspettative di

comportamento. Ma le aspettative di comportamento, che di

volta in volta vengono stabilizzate dal sistema giuridico, sono

diverse e corrispondono ad un ordine che muta a seconda delle

diverse epoche della società, e che perciò costituisce l'aspetto

determinato del diritto.

La logica, che presiede alla combinazione delle strategie

normative con l'ordine che esse intendono stabilizzare, è una

logica immunitaria: le strategie normative si applicano ai

comportamenti che, se non aggrediti, destabilizzerebbero

l'ordine programmato.

23

I comportamenti rispetto ai quali entra in opera tale

logica sanzionatoria si determinano sulla base di programmi

condizionali che rispondono all'ordine delle relazioni sociali di

volta in volta deliberato.

Tali programmi inseriscono i comportamenti

contraddittori rispetto all’ordine sociale da stabilizzare in un

dispositivo ipotetico che li assume a condizione di una

sanzione: se X (= comportamento vietato: ad es., se qualcuno

arrecherà ad altri un danno ingiusto), allora Y (= sanzione: ad

es., questo qualcuno sarà obbligato a risarcire il danno arrecato).

Ordine e sanzione, e cioè programmi e tecniche di

stabilizzazione, designano un sistema giuridico nella sua

determinazione storica, nella configurazione che di volta in

volta assume nelle diverse epoche della società.

4.- Sistema giuridico e ordine sociale.

Secondo queste categorie bisogna, allora, interrogarsi su

come la società moderna abbia determinato il proprio sistema

giuridico, e perciò come abbia concepito l'ordine giuridico che

la regge-

In via generale, i sistemi rispondono a due paradigmi

fondamentali, che dipendono dai rapporti che essi

intrattengono con gli altri sistemi sociali.

Una società è strutturata da una pluralità di sistemi;

sistema etico/religioso, sistema economico, sistema politico,

ecc.

L'insieme di questi sistemi (che nel linguaggio della

teoria sociologica costituisce l'ambiente) è all'origine dei problemi

che ciascun sistema è deputato a risolvere ed è, perciò, il

destinatario delle sue prestazioni risolutive.

Ad es., il sistema economico pone il problema della

stabilità degli scambi che al suo interno si sviluppano; il sistema

giuridico è, così, chiamato a risolvere con i suoi rimedi questo

problema; per far questo, il sistema giuridico inserisce nel

proprio codice binario (precisamente nell’alternativa: illecito) i

comportamenti degli operatori di mercato che si mostrano

24

contraddittori rispetto al bisogno di stabilità; e questo fa,

assumendo tali comportamenti (= rifiuto di eseguire uno

scambio concordato) a condizione di una sanzione (=

esecuzione coattiva dello scambio e/o risarcimento del danno);

in tal modo il sistema giuridico offre una prestazione al sistema

economico che ne risolve il problema dell’efficienza del

mercato.

Ciascun sistema, dunque, si caratterizza, innanzitutto,

per i rapporti che intrattiene con gli altri sistemi.

Un sistema giuridico, pertanto, si caratterizza,

innanzitutto, per il tipo di rapporti che intrattiene con gli altri

sistemi che strutturano la società.

In questa prospettiva, il diritto può presentarsi come

sistema aperto agli altri sistemi o come sistema rispetto ad essi

chiuso.

Ovviamente, chiusura e apertura di un sistema giuridico

debbono intendersi come carattere tendenziale del diritto di

un’epoca della società. Deve ritenersi scontato, infatti, che,

all’interno di un sistema chiuso si ritrovano anche norme o

settori normativi aperti all’influenza degli altri sistemi (ad es.: il

diritto di famiglia) e viceversa. Ciò che conta, però, è la

tendenza di fondo di ciascun sistema giuridico, l’orientamento

prevalente dei suoi principi costitutivi nel senso dell’apertura

verso gli altri sistemi sociali o della sua chiusura verso le

influenze esterne.

5.- Il diritto moderno come sistema giuridico chiuso.

Il diritto moderno si caratterizza essenzialmente come

sistema chiuso e la storia della sua formazione è la storia della

conquista della sua autonomia dagli altri sistemi sociali.

Per cogliere esattamente i caratteri del diritto moderno

occorre, perciò, tratteggiare puntualmente la distinzione tra

sistema aperto e sistema chiuso.

Un sistema giuridico può dirsi aperto quando, in linea

di tendenza, attinge direttamente dagli altri sistemi:

25

(a) le condizioni di operatività dei propri precetti: cioè

quando fa dipendere l’applicazione delle proprie regole, ad es.,

dalle qualità sociali, politiche, economiche delle persone;

(b) e/o la distinzione delle aspettative da conferma o

dissuadere: cioè quando fa dipendere tale distinzione,ad es.,

dalla concezione più o meno comune, del giusto o del bene

Esempi di sistemi tendenzialment aperti sono, un

tempo, il diritto feudale e, ora, il diritto islamico: il primo,

perché faceva dipendere la condizione dei beni e le relazioni tra

le persone dal loro status di servo o signore; il secondo, perché

fa spesso dipendere la licità o illiceità dei comportamenti dei

cittadini dalla loro conformità o difformità alla legge coranica.

Un sistema giuridico può dirsi, invece, chiuso, quando

determina esso stesso, in modo autonomo:

(a) le condizioni di operatività dei propri precetti: non

facendola dipendere dalle qualifiche e qualità che persone e

cose ricevono negli altri sistemi;

(b) i criteri che presiedono alla distinzione tra

aspettative da confermare o da dissuadere, non facendole

dipendere dalla conformità ai criteri di giudizio propri degli altri

sistemi.

Un sistema soddisfa alle condizioni della sua chiusura:

(a) in negativo:

(a/1) quando non rinvia alle nomenclature di altri sistemi;

(ad es.: non facendo dipendere il rapporto tra gli uomini e la terra

dalla qualità di “servo” e “signore” e non facendo dipendere da tale

qualità neanche il rapporto tra chi lavora la terra e chi ha diritto di

appropriarsi dei suoi prodotti)

(a/2) quando non importa dagli altri sistemi i parametri

secondo cui elaborare i propri programmi condizionali.

(ad es.: non facendo dipendere l’ingiustizia del danno da

considerazioni di carattere morale o sociale)

(b) in positivo:

26

(b/1) quando elabora un vocabolario proprio ed esaustivo, ossia

quando si presenti come autonomo;

(ad es.: stabilendo che “proprietario” è “chiunque” possa addurre a

fondamento del possesso di un bene un titolo giuridico quale un

contratto di acquisto o una successione mortis causa)

(b/2) quando elabora determina esso stesso le condizioni di

riconoscimento dei propri precetti, ossia quando si presenti come

autofondato.

(ad es.: stabilendo che è ingiusto solo il danno che consista nella

lesione di un diritto attribuito dall’ordinamento)

Soddisfa alla prima di queste condizioni, l’autonomia, un

sistema giuridico le cui norme abbiano carattere:

- astratto, ossia designino persone e cose cui si riferiscono a

prescindere dalle determinazioni che esse ricevono negli altri

sistemi sociali (ad es., “chiunque”, invece di padrone / schiavo,

servo / signore, chierico / laico, ecc. o cosa invece di feudo /

possesso servile, bene di consumo / mezzo di produzione, ecc);

solo prescindendo da tali determinazioni, infatti, le norme

giuridiche possono essere autonome, cioè possono operare in

modo indipendente dagli altri sistemi sociali.

- generale, ossia designino le azioni che qualificano come lecite

o ilecite a prescindere dalle connotazioni particolari, dalle

circostanze specifiche che ne determinano la loro singolarità;

solo così, infatti, le norme giuridiche possono essere esaustive,

solo riferendosi a classi generali di azioni, esse possono

ricomprendere tutti i possibili comportamenti dei membri di

una società e non aver bisogno di integrarsi attraverso il

riferimento agli altri sistemi sociali.

Soddisfa alla seconda di queste condizioni,

l’autofondazione, un sistema giuridico che determini esso

stesso in modo formale le condizioni di validità delle proprie norme,

ossia le condizioni dalle quali dipende l’applicazione ed il

funzionamento del proprio codice binario e della propria logica

immunitaria.

Ciò avviene, quando un sistema giuridico non fa

dipendere la validità delle proprie regole dalla conformità ai

27

principi morali o all’ordine proprio del sistema politico, e

dunque non assume, rispettivamente, il sistema etico o il

sistema politico a fondamento della propria legittimità e del

proprio funzionamento. Ma sancisce che debbano essere

osservate e sono sanzionate solo le regole che risultino poste

secondo altre regole (sulla produzione delle norme) da esso

stesso poste; e, così facendo, fa dipendere la legittimità ed il

funzionamento delle proprie regole esclusivamente da altre

regole, e cioè da sé stesso.

Queste due condizioni, autonomia ed autofondazione, si

implicano reciprocamente:

- l’autonomia implica l’autofondazione, giacchè solo

rinunziando a riferirsi agli altri sistemi si può prescindere dal

loro vocabolario;

- l’autofondazione implica l’autonomia, giacchè solo attraverso

un vocabolario proprio ed esaustivo un sistema può rinunziare

al riferimento agli altri sistemi come propria origine e

fondamento.

6.-Autonomia e autofondazione del diritto moderno e

ruolo del giudice.

Occorre, infine, aggiungere che all’autonomia ed

aufondazione del diritto si riconnettono, necessariamente,

concezioni diverse e ruoli differenti di chi è chiamato ad

applicare il diritto, del giudice:

- in un sistema aperto, ove la regola e la sua sanzione si

determinino per rinvio agli altri sistemi sociali, il giudice è

chiamato ad un ruolo “oracolare”, a dire, per il diritto ed

in luogo del diritto, ciò che è lecito e ciò che non lo è;

- in un sistema chiuso, ove invece la regola sia determinata

autonomamente ed autonomamente fondata, il giudice,

invece, assume un ruolo fondamentalmente “dichiarativo”,

di “bocca della legge”, ossia di esecutore della volontà

28

della legge o, al più, di mediatore neutrale tra l’astrattezza

della norma e la concretezza del caso da decidere, secondo

uno schema che, tradizionalmente, viene ricondotto al

sillogismo (dove la legge è la “premessa maggiore”, il caso

concreto la “premessa minore”, e la sanzione la

“conseguenza”).

Dunque un sistema giuridico può riferirsi agli altri sistemi

sociali secondo paradigmi diversi, i quali implicano strutture

diverse del diritto.

Segnatamente, un sistema giuridico chiuso comporta

che il diritto sia differenziato dagli altri sistemi sociali. E perché

sia differenziato occorre che si dia come autonomo ed

autofondato, ossia che le sue norme abbiano carattere generale

ed astratto e che il loro riconoscimento sia rimesso ad un

principio formale di validità.

Il diritto moderno, proprio in quanto consiste in un

sistema autonomo ed autofondato, è, allora, l’esito di un

processo di differenziazione dei sistemi sociali, che struttura in

profondità non i semplici contenuti del diritto ma le forme delle

sue norme e la stessa struttura della società, ossia dei rapporti

tra i sistemi che la compongono.

29

Cap. III.-

La formazione storica del diritto moderno.

1.- Carattere dei sistemi giuridici e alternativa tra

giusnaturalismo e positivismo.

La contrapposizione tra sistema aperto e sistema chiuso

concerne, dunque, il rapporto tra diritto e società.

Tale contrapposizione si è storicamente sviluppata,

nell’epoca moderna, nella forma dell'alternativa tra

giusnaturalismo e positivismo.

Ciò di cui si discute mediante questa contrapposizione

tradizionale, è, allora, specificamente, il problema

dell'autonomia del diritto positivo e del suo fondamento.

Le concezioni giusnaturalistiche prospettano il diritto

come un sistema aperto e sono portatrici dell'idea di un ordine

esterno al, e precedente il, diritto positivo, al quale questo deve

conformarsi e che costituisce il fondamento della sua validità.

Le concezioni positivistiche prospettano il diritto come

un sistema chiuso e sono portatrici dell'idea che l'ordine

giuridico sia indipendente, autonomo dall'ordine materiale e da

quello morale, che l'ordine giuridico sia un ordine di volta in

volta deciso dalla società e che, perciò, che esso trovi solo in sè

stesso il proprio fondamento.

Dipendenza dall'ordine esterno ed autonomia

costituiscono i poli tra i quali si sviluppa la vicenda del diritto

moderno: la storia del diritto e della scienza giuridica moderni è

la storia del passaggio del diritto dalla sua dipendenza dalla

società alla sua autonomia dalla società, e della emancipazione

della scienza giuridica dagli altri saperi sociali (soprattutto

dall'etica).

Le principali fasi di questo processo sono tre:

(i) il passaggio dall'ordine naturale oggettivo all'ordine naturale

soggettivo;

(ii) l'emancipazione del diritto positivo dal diritto naturale;

30

(iii) l'emancipazione del diritto positivo dall'idea di giustizia.

2.- Dall'ordine naturale oggettivo all'ordine naturale

soggettivo.

Il passaggio dalla concezione oggettiva dell’ordine

naturale alla concezione soggettiva coincide con l'abrogazione

dell'ordine feudale e la nascita della società moderna.

L'ordine sociale era concepito come un ordine di natura.

Il diritto era chiamato a riflettere quest'ordine sociale, e

perciò a far dipendere diritti e doveri dei singoli dalla posizione

che essi rivestivano nell'ordine sociale.

L'ordine sociale era un ordine gerarchico e si

scomponeva in status:

- diritti e doveri dipendevano dagli status di servo o di signore;

- il diritto non era autonomo dalla società, ma si limitava a

rispecchiarla nei suoi assetti dominanti;

- pretese ed obblighi di ogni membro del gruppo sociale

dipendevano dalla sua condizione di servo o signore che era

posta dall'”ordine politico”, dipendevano appunto dal suo status,

dalla posizione che rivestiva nella struttura politica della società.

3.- Dal diritto naturale al diritto positivo.

Tra metà seicento e settecento, la dipendenza della

posizione giuridica del singolo dalla sua posizione sociale viene

contestata sostituendo all'idea di ordine oggettivo l'idea di

ordine soggettivo, e cioè contrapponendo all'ordine sociale reale

un ordine ideale centrato sui diritti individuali naturali.

Il diritto naturale non viene più fatto coincidere con

l'ordine sociale esistente ma con quello che si desume dalla

natura dell'uomo.

Tale nuovo ordine, precisamente, viene così

rappresentato:

31

- tutti gli uomini sono creati da Dio allo stesso modo e sono

creati, a differenza degli animali, come esseri dotati del libero

arbitrio (volontà) e della ragione (discernimento).

- per natura, dunque, tutti gli uomini sono eguali e liberi di

determinare come credono la loro volontà.

- l'ordine naturale è, perciò, l'ordine che spontaneamente risulta

dall'eguaglianza e dalla libertà di tutti gli uomini.

- il diritto deve conformarsi a quest'ordine naturale del soggetto

uguale e libero, cioè ad un ordine razionalmente dedotto dai

principi di eguaglianza e libertà.

- quest'ordine non è, dunque, quello che all'individuo proviene

dalla sua posizione nella società quale di fatto si è (= ordine

naturale = ordine reale), ma quello da esso liberamente voluto,

quello che spontaneamente si sviluppa dal gioco delle libere

determinazioni di ciascun membro del gruppo sociale (= ordine

naturale = ordine quale si darebbe in una società di uomini

liberi ed eguali che si determinano a loro arbitrio).

4.- L’emancipazione dell’ordine giuridico positivo

dall’ordine naturale soggettivo.

Queste idee segnano, già, un'autonomizzazione del

diritto, poichè in forza di esse l'ordine giuridico si affranca

dall'ordine sociale: esse propugnano un ordine giuridico

indipendente dagli status sociali; per esse l'ordine naturale è,

piuttoto, quello che si conforma alla natura dell'uomo ed alla

sua libera creazione; è l'esito della creazione artificiale della

libera dialettica dei diritti individuali e degli individui irrelati.

In questi principi si compiono le grandi rivoluzioni

borghesi che danno inizio alla società moderna e al diritto

moderno.

Ma queste rivoluzioni non si accontentano di

proclamare i nuovi principi dei diritti individuali innati; non si

limitano ad abrogare il vecchio regime, bensì sanzionano il

nuovo ordine con la forza, affinchè il passato non ritorni:

libertà ed eguaglianza di tutti i cittadini divengono articoli delle

Dichiarazioni dei diritti e le strutture del nuovo ordine

32

soggettivo, che da esse si possono dedurre, vengono sviluppate

razionalmente ed assunte a contenuto degli articoli dei Codici

civili.

Da questo momento libertà ed eguaglianza non sono

più fondati sul diritto naturale ma ripetono il loro valore dalle

costituzioni e dai codici che la società si è data.

E così il diritto compie la sua seconda emancipazione:

dopo essersi emancipato dall'ordine sociale oggettivo si

emancipa dal diritto naturale soggettivo.

5.- L'emancipazione del diritto positivo dall'idea di

giustizia.

I nuovi principi di libertà ed eguaglianza, seppur con

taluni limiti attinenti proprio alla inderogabilità di tali principi,

conferivano un nuovo fondamento, una nuova legittimazione al

diritto positivo.

Questi principi, tanto nel campo della organizzazione

della res publica che nel campo dei rapporti tra gli individui,

implicano l'assunzione della volontà, della libera scelta di

ciascun cittadino a fondamento e misura di ogni comando.

La fondazione dell'ordine sociale sulla libertà individuale

produce la teoria della sovranità popolare: l'autorità, il potere

di comando risiede nella volontà dei cittadini; se ciascuno è per

natura libero, ogni regola, in quanto limitatrice di questa libertà,

deve potersi riferire ad una libera determinazione di chi deve

osservarla.

La teoria della sovranità popolare produce l'idea della

legge come volontà generale: solo in quanto rappresentativa

della volontà di tutti, e perciò di ognuno, una regola, un

comando può presentarsi come un auto-regolamento, un autovincolo.

Ma se il fondamento della legge è la volontà generale, la

volontà manifestata nella legge è, essenzialmente, la sua unica

misura: a determinare la natura di norma, la sua vincolatività è

esclusivamente la riferibilità di un comando alla volontà

generale; e poichè la volontà generale si dà solo come

33

procedimento inteso a produrre tale volontà generale (ossia

secondo il procedimento legislativo), il fondamento alla legge

sta nel procedimento, ossia nella sua forma e nella logica

procedurale che la sorregge.

L'abbandono dell'idea dell'ordine naturale oggettivo

priva il diritto di ogni misura ad esso esterna; il nuovo diritto

naturale soggettivo esige solo che il comando sia fondato sulla

volontà degli individui, e dunque eleva la volontà generale, e

perciò le forme di produzione della legge ad unica misura della

giuridicità.

Il “permesso” ed il “vietato” non sono fatti più

dipendere da un principio che oltre e al di sopra del diritto, ma

solo dal modo in cui si è determinata la volontà dei cittadini

attraverso il procedimento che presiede alla formazione della

legge.

Ritornano in campo i vecchi adagi del principato

romano e dell'assolutismo moderno:

- Quod principi placuit legis habet vigorem;

- Auctoritas non veritas facit legem.

Solo che adesso è cambiato il principe, l’autorità: La

volontà generale, e per essa il procedimento di formazione delle

leggi, prende il posto del princeps, dell'auctoritas, e con ciò

libera il diritto, formato secondo i procedimenti che presiedono

alla sua produzione, da ogni vincolo, da ogni condizionamento

esterno proveniente da altri sistemi.

E una concettualità del tutto analoga viene sviluppata

nell'ambito del diritto privato.

Il diritto soggettivo è concepito come signoria della

valontà ed il negozio giuridico come potere della volontà di

determinarsi secondo il proprio arbitrio.

La volontà individuale è così assunta a misura dei poteri

privati e delle relazioni tra gli uomini: ciascuno può essere

obbligato solo in forza della sua volontà, del suo consenso e la

volontà, il consenso divengono, perciò, l'unico fondamento

delle relatizioni giuriche tra i membri di una comunità.

34

E' giuridicamente pretendibile, tendenzialmente, solo

ciò che è stato acconsentito: è giusto solo ciò e tutto ciò che è

frutto della libera determinazione degli individui.

La forma del consenso, ossia la volontà, diviene la

forma delle relazioni private e la logica procedurale diviene la

razionalità alla quale esse vengono così definitivamente

consegnate.

6.- L’interpretazione giusnaturalistica del diritto positivo.

Con ciò si compie, sul piano giuridico, l'emancipazione

del diritto da ogni tutela esterna; la religione, i rapporti sociali di

supremazia, ecc. (il trono e l'altare).

Ma la dottrina giuridica rimane attardata su questo

cammino.

L'originaria derivazione del principio della sovranità

popolare dall'idea di ordine naturale soggettivo induce la scienza

giuridica a configurare i diritti individuali dei membri del

gruppo come precedenti la loro stessa istituzionalizzazione, e

quindi come limiti della stessa volontà generale:

- i singoli si accordano, si associano e danno vita allo stato ed al

diritto per difendere i loro diritti innati, e dunque il loro patto;

- la volontà generale che ne risulta può tutto, meno che

intaccare i diritti individuali per la tutela dei quali è stato

stipulato il patto sociale.

E' questa l'interpretazione garantista delle costituzioni

moderne e l'interpretazione giusnaturalistica dei moderni codici

civili.

La derivazione / fondazione del nuovo ordine pur

sempre dall'idea di ordine naturale (ancorchè soggettivo)

conservava ad esso, un rapporto con l'eterno, con l'universale e

con la ragione/verità.

Quest' ordine di idee permetteva, perciò, una

legittimazione della legge, del diritto positivo, ossia permetteva

di assumere che la voluntas si radicassero nella ratio, che la

volontà generale rispondesse alla giustizia universale.

35

Questo ritardo della scienza giuridica sulla nuova

costituzione del sistema giuridico moderno ha, perciò, una

ragione fondamentale, la legittimazione del diritto positivo, e

diversi motivi.

Precisamente, essa esprime un'esigenza, che promana

dallo stesso sistema giuridico, quella della sua legittimazione, e

trae origine:

- tanto dal permanere delle diseguaglianze materiali (= la

ridistribuzionne ineguale della ricchezza prodotta dal nuovo

regime),

- che dal carattere ancora incompiuto della democrazia (= il

suffraggio censitario).

Il conflitto acceso da tali diseguaglianze e la

contraddizione tra volontà generale e suffraggio limitato

esigevano una legittimazione del nuovo Stato e del nuovo

diritto, che ancora non poteva essere esaustivamente autonoma:

solo immaginando la proprietà un prius rispetto allo stato

sembrava possibile sostenere la sua sacralità ed inviolabilità da

parte della stessa legge; e solo concependo lo stato come

guardiano del diritto “naturale” di proprietà sembrava possibile

giustificare la limitazione del suffraggio elettorale ai soli ceti

proprietari.

Tale legittimazione giusnaturalistica, d'altronde,

corrisponde alla prassi del nuovo stato liberale, che, quanto

meno rispetto ai diritti individuali patrimoniali, si comporta

realmente come uno stato garantista.

A questa versione giusnaturalistica subentro, dalla fine

dell’ottocento, una comprensione dell’ordinamento giuridico

(importata dalla Germania e denominata Pandettistica, perché

formatasi sull’uso moderno delle Pandette del diritto romano)

che vi vedeva la positivizzazione di concetti giuridici che, da

un lato, avevano origine nello “spirito del popolo” ma dai quali,

dall’altro, si potevano estrarre essenze giuridiche rispondenti ad

una razionalità giuridica universale, che si dava al di là del

tempo e che era valida per ogni luogo.

La teoria giuridica pandettistica rappresenta, appunto,

con le sue ambiguità tra la storicità dell'origine delle regole e la

loro riconducibilità a tali essenze giuridiche, questa fase di

36

transizione della scienza giuridica e l'ultimo tentativo in grande

stile di «benevola» tutela esterna del diritto positivo (dell'ordine

sociale da esso prodotto e sanzionato).

7.- Il positivismo giuridico

Allorchè, con l'inizio del novecento, vengono meno le

condizioni, le ragioni di questo ritardo, si porta a compimento

anche l'emancipazione del diritto positivo dalla sua ultima tutela

esterna, quella che su di esso aveva tentato di stabilire la scienza

giuridica in nome del diritto naturale prima e delle essenze

giuridiche universali poi.

Il compimento della democrazia (= suffraggio

universale) e la modificazione del ruolo dello Stato (= dallo

Stato liberale allo Stato sociale) rendono improponibile la

vecchia tutela e richiedono piuttosto una legittimazione

autonoma della legge.

Questo compito è assolto dalle nuove dottrine

giuspositivistiche del diritto, e segnatamente dalla «dottrina pura

del diritto» di H. Kelsen.

Il diritto viene distinto in modo radicale dalla natura e

dalla società: non è la natura o la società a dar significato al

diritto ma questo a dar significato ai fatti individuali ed alle

vicende sociali, assumendole a “condizione” dei propri

imperativi ipotetici e qualificandole per tale via come levite o

illecite (= il diritto come vocabolario del tutto autonomo).

La norma giuridica si caratterizza come uno schema di

qualificazione dei fatti, mediante il quale al comportamento

che contraddica le finalità di volta in volta autonomamente

perseguite dal diritto viene applicata una sanzione come sua

conseguenza (= il diritto come mera strategia sanzionatoria).

Il diritto viene rappresentato come sistema formale:

- la struttura delle norme giuridiche viene identificata nello

schema logico dell’imperativo ipotetico (= se …, allora …)

e nel carattere generale ed astratto delle loro proposizioni;

37

- la giuridicità delle norme viene fatta dipendere non dal loro

contenuto ma dalla circostanza che esse siano state prodotte

in conformità ad un'altra norma di grado superiore.

Il diritto, dunque, è così ridotto a mera forma, mera

tecnica, strumento a disposizione di qualsiasi fine e la giuridicità

viene consegnata al procedimento.

Il positivismo formalistico di Kelsen teorizza, perciò, al

meglio la logica strumentale, e dunque, procedurale, che

contrassegna il diritto moderno, l'abbandono di ogni sua

legittimazione esterna, la sua autofondazione e la sua integrale

autonomia da ogni altro sistema parziale della società.

Volendo rappresentare questo processo storico secondo

le categorie della scienza sociale, si può dire che l'emancipazione

del diritto moderno si sviluppa secondo il paradigma generale

della differenziazione e della secolarizzazione.

Il sistema giuridico, con la Modernità, si differenzia

dagli altri sistemi sociali, ossia si costruisce come sistema

autonomo e chiuso.

E d'altronde, emancipandosi così dalle grandi tutele

delle epoche precedenti (= il Trono e l'Altare), si secolarizza,

ossia tova il suo fondamento non più nell'eterno e

nell'universale ma nel secolo, nel mondo e nella società.

Differenziazione e secolarizzazione producono il diritto

moderno. Ma - come si è visto -la scienza giuridica si

secolarizza con ritardo, e mai in modo del tutto compiuto

Questa sfasatura tra processi reali di differenziazione e

secolarizzazione e processi culturali trovano la loro origine e la

loro spiegazione nella necessità, che il diritto moderno conserva

di legittimarsi, di poter riferirsi ad un limite che non rimanga

integralmente nelle mani della sovranità popolare.

38

Cap. IV.-

Il diritto moderno come diritto formale.

1.- Il formalismo come carattere del diritto moderno.

Il diritto moderno è l'esito di un generale processo di

differenziazione e secolarizzazione della società:

- di differenziazione del diritto dagli altri sistemi sociali, e di

questi tra loro;

- di secolarizzazione del diritto, e cioè di emancipazione del

diritto, e con esso degli altri sistemi sociali, dalle verità rilevate.

In forza di questo duplice e connesso processo, il diritto

moderno si caratterizza come diritto autonomo ed autofondato.

Questi connotati si riassumono nel carattere del c.d.

formalismo del diritto moderno.

L'autonomia del diritto implica una struttura formale delle

proposizioni normative: perchè il diritto sia autonomo è

necessario:

- che le norma giuridiche abbiano struttura generale e astratta

- che esse abbiano struttura ipotetica (= "se …, allora …").

L'autofondazione del diritto implica che l'appartenenza di

una norma al sistema giuridico sia fatta dipendere dalla sua

riconducibilità ad una norma di grado superiore, e cioè implica

un criterio formale di validità.

Autonomia e autofondazione, perciò, implicano che il

diritto moderno sia un diritto formale e che il c.d. formalismo

giuridico sia la teoria che meglio di ogni altra lo rappresenti.

Il formalismo, però, non è un attributo generale del

diritto, ma il connotato che esso assume nella Modernità per

costituirsi come sistema chiuso, e cioè appunto autonomo e

autofondato.

Il diritto moderno, e solo questo in questa misura, si

caratterizza, dunque, per la struttura formale delle sue norme e

per il principio formale cui è sottoposta la loro validità.

39

2.- Il senso materiale del diritto formale:il progetto sociale del diritto

moderno.

Il diritto moderno istituisce un ordine giuridico formale,

vincolato alla forma. Ma questa forma non è a disposizione di

qualsiasi potere. Questa natura formale del diritto moderno

incorpora un senso materiale, che non si può dare che in questa

forma. Un diritto formale incorpora un progetto di società, di

relazioni sociali, del tutto determinato dalla forma che il diritto

ora assume.

Come sistema formale il diritto si prospetta come

tecnica di controllo sociale, cioè come una tecnica per

orientare i comportamenti dei membri i una comunità.

Ma la circostanza che il diritto si caratterizzi e si

distingua per la forma non implica che non abbia una sua

funzione specifica, bensì implica solo che questa funzione sia

indeterminata, o – più esattamente - che appaia indeterminata.

Ciò si esprime dicendo che il diritto risponde al

seguente paradigma funzionale indeterminato, neutrale:

"se vuoi ottenere un certo risultato, quale che esso sia, devi inserire i

comportamenti contraddittori con tale risultato nello schema ipotetico di una

norma che ad essi connetta una sanzione come conseguenza".

Questa, che proclama la neutralità del diritto in sé

considerato e, per conseguenza, la sua irresponsabilità verso i

contenuti che di volta in volta è chiamato a sanzionare, è una

conclusione comune alle correnti positivistiche della teoria

giuridica (cioè alle correnti che risolvono tutto il diritto nella

legge positiva, posta dal legislatore secondo le norme sulla

formazione delle leggi): il diritto è uno strumento, che, in

quanto tale, non è latore di un progetto proprio; l'ordine sociale

rimane ad esso esterno ed è il frutto della contingenza: rapporti

politici, tradizioni culturali, costumi, relazioni economiche,

lobbying, ecc.

In questo senso si usa dire, oggi, che il diritto

contemporaneo è nichilistico.

Ebbene, contrariamente a questa comune opinione, la

costituzione del diritto in sistema formale si deve ritenere

40

incorpori un'interpretazione del mondo, un progetto di società

storicamente determinato.

Dalla struttura formale del diritto moderno, e

cioè del suo carattere autofondato ed autonomo, si possono

dedurre:

(a) la struttura istituzionale dello stato (= diritto pubblico)

(b) l'organizzazione materiale della società (= diritto privato),

delle relazioni tra gli individui sociali.

3.- Autofondazione del diritto moderno, primato

della Legge e Stato di diritto.

In quanto autofondato, il diritto moderno presuppone

ed implica:

(a) la divisione dei poteri

(b) ed il primato della legge,

e cioè quella struttura statale, propria della modernità, che

prende il nome di Stato di diritto.

Ed infatti, un sistema per potersi presentare come

autofondato, presuppone:

(a) che la sentenza del giudice sia fondata su una legge

preesistente. Solo così, infatti, la norma concreta recata dalla

sentenza può fondarsi su un'altra norma, e non sulla mera

volontà del giudice. Il che implica che il potere giudiziario (e

cioè il potere di applicare le leggi) sia distinto dal potere

legislativo (cioè dal potere di porre le leggi).

(b) che la legge sia distinta dal mero potere personale del

sovrano. Solo così, infatti, la legge può fondarsi su un'altra legge

e non sul mero potere. Il che implica che il potere legislativo

(cioè il potere di porre le leggi) sia distinto dal potere di

governo, ossia dal potere esecutivo.

(c) che tanto il potere giudiziario che quello esecutivo

siano tenuti ad applicare la legge, a conformarsi ad essa. Da un

lato, solo se il potere giudiziario è subordinato al potere

legislativo, la sentenza può fondarsi su una legge preesistente e

non sulla mera volontà del giudice. Il che implica che il potere

giudiziario debba essere esercitato in conformità alla legge.

41

Dall’altro, allo stesso modo, solo se il potere esecutivo è

subordinato al potere legislativo, l’esercizio del potere di

comando può fondarsi sulla legge e non sulla mera volontà del

sovrano, sul suo mero arbitrio. Il che implica che il rapporto tra

i poteri sia conformato al principio del primato della legge.

Dal carattere dell'autofondazione si ricavano, dunque, i

corollari generali dello Stato di diritto: divisione dei poteri e

primato della legge.

Ma lo stato di diritto non è una struttura perenne della

società; è, invece, una creazione della modernità, è il risultato di

una decisione, risalente a poco più di 200 anni fa, che sposa una

specifica razionalità. Questa specifica razionalità si coglie, con

ulteriore chiarezza, dal requisito dell'autonomia del diritto.

3.- Autonomia del diritto, astrattezza e generalità delle

norme ed economia di mercato.

In quanto autonomo, il diritto moderno implica

necessariamente una struttura delle relazioni sociali improntata:

(a) al principio di eguaglianza dinnanzi alla legge

(b) al principio di libertà

(c) al principio del consenso, e dunque del libero scambio e

dell'economia di mercato.

Per potersi costituire come autonomo, un sistema

giuridico - come prima si visto - presuppone il carattere

generale ed astratto della normazione. Ed è appunto da tale

carattere che è possibile dedurre la struttura generale delle

relazioni tra gli uomini proprie di una società che presenti un tal

tipo di normazione.

(a) Se le norme di un sistema giuridico hanno carattere

generale ed astratto, gli individui e le cose da esso considerati

non possono che essere regolati in modo eguale, sicchè la

generalità ed astrattezza delle norme implica, di necessità, l'eguaglianza

giuridica.

Ed infatti, l'indifferenza della regolamentazione giuridica

alle determinazioni sociali, politiche ed economiche delle

persone e dei beni (= generalità ed astrattezza) comporta il

42

riferimento esclusivo dell'ordinamento al soggetto giuridico

astratto: se il diritto deve trattare in modo differenziato persone

e beni non può rivolgersi a «chiunque» e riferirsi a «cose», ma

deve rivolgersi a gruppi / status (o a categorie sociali

materialmente connotate) e riferirsi a beni «nominati» (o a

categorie di beni distintamente designate per la loro rilevanza

sociale, economica o politica); mentre se il diritto si rivolge a

«chiunque» e si riferisce alle «cose» in astratto non può non

trattare tutti gli uomini e tutte le cose allo stesso modo.

(b) Ma il trattamento giuridico eguale di tutti gli individui

comporta che i rapporti tra essi si diano necessariamente come

rapporti tra eguali, e dunque come rapporti tra individui liberi,

sicchè l'eguaglianza giuridica implica, di necessità, il principio di

libertà.

Ed infatti, l'irrilevanza giuridica delle diseguaglianze

sociali, politiche ed economiche comporta l'abrogazione dei

vincoli di dipendenza delle società tradizionali ed implica,

quindi, la libertà giuridica dell'uomo in quanto tale: se tutti sono

eguali innanzi alla legge, tutti sono eguali tra loro, e perciò

nessuno potrà vantare potere su altri o costringerli

giuridicamente a fare alcunchè, giacchè i rapporti tra eguali

comportano la liberta reciproca di ognuno verso ogni altro.

Ma eguaglianza giuridica e libertà sono istitutive della (c)

mediazione consensuale come forma universale delle relazioni

sociali e questa, a sua volta, rimette (d) all'interesse ed al bisogno

individuali di agire il sistema giuridico e, per il suo tramite

l'intero sistema della riproduzione della ricchezza.

(c) Se tutti sono in egual modo liberi, nessuno può

essere giuridicamente tenuto a fare alcunchè contro la sua

volontà, sicchè il principio di libertà istituisce, di necessità, il

consenso individuale in forma universale delle relazioni sociali.

Ed infatti, eguaglianza e libertà comportano che

l'acquisto di diritti e di obblighi verso gli altri possa farsi

dipendere solo dall'attuazione di un tipo di comportamento che

ciascuno sia libero di porre (o di non porre) in essere; cioè in

condizioni di eguaglianza e libertà ogni rapporto giuridico (diritto/

obbligo) tra gli uomini può scaturire solo dalla volontà

individuale, e perciò dal reciproco consenso, sicchè il consenso,

43

il libero accordo, diviene l'unica forma di connessione sociale,

l'unico modo nel quale uomini eguali e liberi possono entrare in

rapporto tra loro.

(d) D'altronde, in regime consensualistico la libertà di

obbligarsi soggiace esclusivamente alla necessità di perseguire

un proprio interesse o di soddisfare un proprio bisogno, sicchè

la forma consensuale subordina, di necessità, ogni connessione sociale

all'impellenza economica e sottopone questa, altrettanto necessariamente,

alla forma del libero scambio.

Ed infatti, perchè mai chi è libero dovrebbe accettare di

vincolarsi, se non perchè a ciò lo spinge la possibilità di

perseguire un proprio interesse o la necessità di soddisfare un

proprio bisogno? Ma se a determinare l'intervento del consenso

ed il suo contenuto possono essere soltanto l'interesse o il

bisogno degli individui concreti, l'esigenza di soddisfare

interessi e bisogni diviene il motore fondamentale delle

relazioni sociali considerate dall'ordinamento giuridico. E, al

tempo stesso, far dipendere la soddisfazione di interessi e

bisogni dalla volontà individuale significa, necessariamente, far

dipendere il funzionamento del sistema economico (che

appunto è deputato alla soddisfazione di interessi e bisogni) dal

libero scambio.

4.- Eguaglianza dei soggetti e diversità dei possessi: il

presupposto implicito del sistema giuridico moderno.

Per il vero, la deduzione potrebbe ancora continuare: ci

si potrebbe chiedere cosa agisca interessi e bisogni? perchè, se

tutti gli individui sono eguali, taluni dovrebbero aver bisogno

degli altri e questi altri dovrebbero avere interesse ad accordarsi

con loro? Si dovrebbe, allora, necessariamente supporre che

taluni hanno cose che altri non hanno e che, a loro volta,

mancano di qualcosa che solo gli altri possono dar loro, e

viceversa. Ossia, si dovrebbe supporre che con l'eguaglianza è,

contestualmente, istituita una diversità, senza della quale l'ordine

consensuale e il mercato sarebbero semplicemente insensati, e

comunque ineffettuali. Ma da questa conclusione si dovrebbe

44

necessariamente desumere che il diritto moderno consiste in

una doppia contestuale decisione: in una decisione sulle cose,

che le attribuisce agli individui in modo diseguale, e in una

decisione che prescrive l'eguaglianza quale modo in cui gli

individui possono far fronte a questa diseguale attribuzione

originaria. Della prima decisione, però, non vi è traccia nei

codici moderni, anche se è da essi presupposta: essa, proprio

perchè è (per così dire) ad effetto istantaneo, rimane in qualche

modo esterna alla progettualità normativa, anche se ne segna il

senso. L'istituzione dell'ordine è, invece, affidata tutta alla

seconda decisione, che, proprio per questo, investe la forma e vi

si incorpora.

Nell'astrattezza e generalità della norma moderna è,

dunque, integralmente inscritta la sequenza giuridica

eguaglianza / libertà / consenso, la quale, a sua volta è istitutiva

della distinzione radicale della politica dall'economia e

della subordinazione di questa al mercato: eguaglianza, libertà e

consenso abrogano qualsiasi vincolo delle persone alle cose e

delle persone tra loro; per conseguenza escludono che gli status

politici e le gerarchie sociali possano mai costituire titolo

giuridico per l'appropriazione delle risorse; dunque assegnano

agli individui privati di accordarsi sulle condizioni alle quali

entrare in rapporti tra loro per avviare il processo produttivo; e,

per ciò stesso, rimettono la produzione e distribuzione della

ricchezza al libero scambio.

E l'inderogabilità di questa sequenza è di agevole

riprova, ragionando sulla sequenza contraria: un diritto

generalmente diseguale implicherebbe, di necessità, un sistema

di privilegi; ma un sistema di privilegi comporterebbe,

necessariamente, il potere di taluni su altri e l'obbligo di questi

verso i primi; da questi poteri e da questi obblighi, però,

discenderebbero, altrettanto necessariamente, pretese

appropriative e soggezioni all'appropriazione; ma ciò

comporterebbe, inevitabilmente, che a reggere e conformare il

processo produttivo sarebbe il rapporto gerarchico, che

presiede a siffatte pretese ed alle relative soggezioni; e, poichè i

rapporti gerarchici, in quanto rapporti di potere, attengono alla

politica, la subordinazione del processo produttivo a siffatti

45

rapporti implicherebbe, inevitabilmente, la subordinazione

giuridica dell'economia alla politica, o, più esattamente, alla

politica in quanto organizzazione gerarchica della società

secondo poteri tradizionali.

Nella personalizzazione e nel particolarismo del diritto

è, dunque, inscritta, con la medesima necessità e l'analoga

integralità, la sequenza giuridica: diseguaglianza /

subordinazione / coercizione personale, a sua volta

necessariamente istitutiva della sottoposizione del sistema

economico ad una ratio politica (per così dire)

tradizionalisticamente gerarchica. Ed il sistema giuridico feudale

è, di tutto ciò, un esempio eloquente e verificabile.

Dunque, dall'autonomia del diritto moderno si può

dedurre un modello di società concepita come insieme di

uomini liberi e irrelati che si determinano reciprocamente sulla

base dei loro interessi particolari attraverso il libero scambio,

nella quale, però, l'eguaglianza e la libertà presuppongono la

diseguaglianza materiale, dei possessi privati.

5.- Razionalità giuridica formale e razionalità sociale

procedurale.

La razionalità postulata dallo Stato e dal diritto moderni è,

dunque, una razionalità giuridica formale:

Il diritto moderno non attribuisce pretese positive agli uni

verso gli altri, non istituisce relazioni necessarie tra gli uomini,

ma si limita a prescrivere la forma in cui gli individui possono

liberamente istituire relazioni tra loro e sulla loro base avanzare

reciproche pretese.

Il dispositivo fondamentale del diritto moderno si può,

perciò, rappresentare nei seguenti termini:

«darò forza di legge, cioè renderò obbligatorio e sanzionerò con

la forza, ciò su cui vi sarete messi d’accordo».

46

La ragione cui si informa un tale diritto non risiede,

perciò, nel contenuto del comando, ma è affidata alla forma che

esso impone alle relazioni tra gli individui:

«La giustizia non dipende dal fatto che Tizio o Caio abbiano

questo o quest’altro, ma dalla circostanza che Tizio e Caio

ricevano ciò che si sono reciprocamente promessi e su cui si

sono accordati».

Dunque, la giustizia della legge non dipende dal suo contenuto

ma dalla forma delle relazioni sociale che impone; la Ragione che istituisce

è, perciò, una razionalità meramente formale.

La costruzione del diritto come mera forma implica che il

diritto rinunci ad imputarsi un fine proprio, un compito proprio

in ordine alla società:

- il diritto si dà come mezzo e non come fine: è una tecnica al

servizio di qualsiasi scopo;

- la sua funzione è, conseguentemente, una funzione senza

fine, ateleologica, è la funzione tecnica che è propria di

qualsiasi mezzo, è, perciò, una funzione meramente

strumentale.

Ma in questa rinuncia del diritto ad un fine suo proprio è

iscritta una finalità sociale assolutamente determinata.

La razionalità giuridica formale implica, infatti, una

razionalità sociale procedurale:

- Il diritto formale, astraendo dai rapporti sociali, politici ed

etici, organizza i rapporti sociali come rapporti essi stessi

formali;

- Il diritto non ha fini ma appresta mezzi perché ciascun

individuo persegua con essi i fini suoi propri.

La razionalità giuridica formale, allora, persegue una

razionalità sociale procedurale, ossia persegue come razionale

quell’assetto sociale che si produce spontaneamente per effetto

dell’osservanza della procedura del libero e reciproco accordo.

La razionalità giuridica formale e la razionalità sociale

procedurale, che le corrisponde, istituiscono però, a loro volta,

le condizioni di operatività di un’altra razionalità, la razionalità

47

economica mercantile, che rimanda, pur essa, ad una

razionalità sociale generale:

- L’autodeterminazione giuridica degli individui implica che il

sistema economico sia agito solo da interessi e bisogni, ossia

da sè stesso, sicchè l’autonomia del diritto implica

l’autonomia dell’economia;

- Ma l’autonomia dell’economia corrisponde, a sua volta, ad

una razionalità sociale, nella quale il mercato, a sua volta, si

prospetta come il mezzo per assicurare a ciascun individuo

di decidere di sé stesso e di costituirsi in signore delle sue

aspirazioni e della loro soddisfazione.

Il diritto, dunque, si situa al centro di una serie di rimandi,

di implicazioni reciproche e necessarie, in forza delle quali la

razionalità di ciascun sistema della società si lascia ricondurre ad

un’autorappresentazione sociale unitaria, ad un significato nucleare

ultra-sistemico, che coincide con l’individualismo moderno.

Razionalità giuridica formale, razionalità economica

mercantile e razionalità sociale procedurale si istituiscono a

partire dal fatto che la società si concepisce come insieme di

individui in origine irrelati.

Ma proprio in questa autorappresentazione sociale sta la

centralità del diritto per la Modernità, il ruolo inedito che

esso assume in quest’epoca della società, la sua costitutività

della società moderna.

Una società che progetta le proprie relazioni come relazioni

tra individui liberi ed eguali organizzate dal contratto deve

pensare sé stessa, già prima, come insieme di individui liberi ed

eguali che si relazionano attraverso la forma meramente

procedurale del reciproco consenso.

In altri termini, il diritto moderno suppone una società che si pensa

già come società giuridica, ossia che si istituisce a partire

dall’istituzione del suo stesso diritto.

48

Cap. V.-

Dallo Stato di diritto allo Stato sociale.

1.-Gli inconvenienti del sistema giuridico dello Stato di

diritto.

Il carattere chiuso del sistema giuridico moderno,

autofondato ed autonomo, presenta un duplice ordine di

inconvenienti:

1.1.- Il primo attiene alla sua stabilità: la perdita di una

misura esterna, universale e fondante, quale era la legge naturale

espone il diritto alla contingenza politica:

- alla complessità del mondo il diritto non può più

contrapporre la volontà divina o l’ordine naturale delle

cose;

- a misura che questo diritto si rappresenta come volontà

generale, come espressione della sovranità popolare si

espone al mutamento degli orientamenti politici che

maturano nella comunità dei cittadini.

1.2.- Il secondo attiene alle sue capacità di adeguamento:

la chiusura autoreferenziale del sistema giuridico moderna

implica la perdita di quell’alimentazione esterna, implicita

nell’apertura del diritto premoderno agli altri sistemi sociali, che

ne permetteva un’evoluzione coordinata: l’autonomia del diritto

dagli altri sistemi parziali della società (= politica, morale,

costume, economia) gli preclude di poter far diretto riferimento

ad essi, e così di tener dietro automaticamente alle

modificazioni che in essi si vengono verificando.

2.- Le risorse del sistema giuridico moderno.

49

A questi inconvenienti il diritto moderno è in grado di

contrapporre due risorse, due dispositivi atti a far fronte alle

nuove complessità, assicurandosi per altra via quella stabilità e

flessibilità che la sua chiusura sembrerebbe negargli.

2.1.- Il primo di questi dispositivi è mutuato dalla

tradizione giuridica, ed è costituito dall’interpretazione della

legge.

Già nel corso del medio-evo i giuristi erano stati

chiamati a risolvere il problema di adattare un corpo di regole,

quelle del diritto romano, ad un assetto sociale profondamente

modificato. Ciò essi avevano fatto elaborando un corpo di

tecniche di manipolazione dei testi, che ora rimanevano a

disposizione della scienza giuridica per il nuovo compito che le

veniva assegnato dal processo di positivizzazione del diritto.

Anzi, l’autonomia del diritto, la sua indipendenza dalla mera

voluntas del sovrano potenziavano queste tecniche a misura che

esoneravano i testi normativi dal vincolo diretto all’esercizio

concreto del potere sovrano: la positivizzazione del diritto,

precisamente, generalizzava ed amplificava l’espediente

medievale di svincolare il diritto romano dalla contingenza

rappresentandolo come ratio scripta.

2.2.- Il secondo dispositivo è costituito dalla stessa

struttura autofondata del diritto, e dunque dalla sua illimitata

riproducibilità.

Il carattere autofondato del diritto moderno consiste nel

fatto che la legge attinge la sua legittimità / validità soltanto in

sé stessa, ossia nella circostanza che ogni norma del sistema

giuridico sia stata posta in conformità ad una norma

gerarchicamente superiore, che pone le condizioni della sua

produzione. Ciò implica che è specificamente proprio del diritto

moderno la previsione di norme sul procedimento

legislativo: chiuso alla società ed agli altri sistemi, il diritto

moderno è assolutamente aperto a sé stesso, ossia al proprio

cambiamento nella forma dell’introduzione di nuove regole

giuridiche. Questa capacità autoriproduttiva lo apre, appunto, al

50

mutamento, e dunque all’adeguamento alle modificazioni degli

altri sistemi parziali e della società nel suo complesso.

2.3.- Rispetto a questi dispositivi di auto-apertura

occorre, allora, chiarire come funzionino, da cosa siano agiti

ed entro che limiti si possano sviluppare.

3.- La razionalità formale, il mercato e la politica.

Per comprendere adeguatamente dinamiche e limiti dei

percorsi evolutivi del diritto moderno è necessario muovere

dalla razionalità che presiede alla sua costituzione autonoma e

dal rapporto in cui essa si pone, soprattutto, con il sistema

economico e con il sistema politico. Ed infatti, il rapporto, al

tempo stesso di distinzione e implicazione, che nella società

moderna si istituisce tra diritto economia e politica è il terreno

su quale, necessariamente, vengono ad incidere queste

dinamiche evolutive. Mentre il senso della razionalità formale,

che struttura tale rapporto, costituisce anche il limite di tali

dinamiche.

Come si è detto, il nuovo diritto, il diritto “eguale”

“generale” e “astratto” delle Dichiarazioni dei diritti e delle

Codificazioni ottocentesche, si caratterizza, fondamentalmente,

per non prescrivere un contenuto determinato dei rapporti

tra i consociati, ma per istituire una razionalità giuridica

formale.

Come si è detto, infatti, la ragione cui si informa un tale

sistema è non contenutistica o materiale ma formale, cioè non

risiede nel contenuto materiale del comando normativo ma è

affidata alla forma del reciproco accordo, che esso impone alle

relazioni individuali: è giusto, ossia giuridicamente razionale,

ciò che è stato liberamente voluto, ciò che è rivestito dalla

forma del consenso.

Ma - come si è osservato - una razionalità giuridica

formale istituisce, a sua volta, una razionalità sociale

procedurale: l’assetto sociale razionale è, in tale veduta, quello

51

che si produce spontaneamente per effetto dell’osservanza delle

procedure del reciproco accordo.

Questa razionalità giuridica formale e questa razionalità

sociale procedurale, però, istituiscono, a loro volta, le

condizioni di operatività della razionalità economica

mercantile: il diritto formale, dunque, istituisce l’economia di

mercato.

Ma la contestuale istituzione di tutte e tre queste

razionalità, in realtà, si fonda su di una grande operazione, che

consiste nella separazione del sistema economico dal

sistema politico e da quello etico:

il diritto eguale (generale e astratto, autonomo e autofondato)

è il “luogo” ove si istituisce la separazione di tali sistemi e la

forma che ne garantisce il funzionamento indipendente.

4.- Gli sviluppi contraddittori del modello della razionalità

formale.

Questo senso generale della razionalità formale mostra,

ad un tempo, il luogo ove si possono manifestare le esigenze di

mutamento ed il modo in cui il sistema giuridico può farvi

fronte.

Il luogo principale dello sviluppo contraddittorio della

razionalità formale è costituito dal rapporto tra economia e

politica.

4.1.- Gli esiti contraddittori della regolazione mercantile dell’economia.

Il sistema economico del libero mercato è un sistema

intrinsecamente dinamico ed evolutivo:

- il motore di questo dinamismo è la concorrenza;

- lo sviluppo della concorrenza procura un rapido e radicale

mutamento degli assetti produttivi, delle condizioni di

funzionamento del mercato e, per conseguenza, della

stratificazione sociale e delle forme di coscienza.

Questi mutamenti si possono sintetizzare in tre punti:

- lo sviluppo dei processi di concentrazione e di

centralizzazione dei capitali produttivi, che conducono

52

all’industrializzazione dell’economia ed alla formazione della

grande impresa;

- l’evoluzione monopolistica del mercato: la concorrenza

produce l’emarginazione delle imprese più deboli e la loro

espulsione dal mercato, e perciò produce la formazione dei

grandi monopoli;

- la crescita della polarizzazione sociale: la meccanizzazione

dell’agricoltura e lo sviluppo tecnico dell’industria

producono, rispettivamente, l’urbanizzazione delle masse

contadine e la crescita del proletariato industriale.

Il carattere contraddittorio di questi esiti del modello

formal-mercantile si coglie su due piani:

- il mercato non mantiene le promesse sulla cui base era

stato ideato e giunge ad erodere le sue stesse premesse: la

«mano invisibile» avrebbe dovuto distribuire gli investimenti

secondo i bisogni sociali, avrebbe dovuto procurare la

continua discesa dei prezzi e avrebbe dovuto ridistribuire la

ricchezza e dispensare il benessere a tutti; il funzionamento

concreto del mercato, invece, accresce le diseguaglianze

produttive e sociali, accresce le dipendenze economiche e

moltiplica la povertà relativa;

- allo stesso tempo, urbanizzazione, proletarizzazione e

grande impresa producono le condizioni di una progressiva

omologazione degli interessi degli strati sociali coinvolti

in questi processi ed il conseguente sviluppo del senso di

appartenenza e di solidarietà degli interessi così omologati.

4.2.- Le spinte contraddittorie del sistema giuridico.

Questo radicale mutamento degli assetti economici e

sociali disvela uno scenario che appare inadempiente

rispetto alle promesse di nuova società insite nei principi

costitutivi dello stesso diritto moderno.

Il diritto moderno si istituisce a partire dai principi di

libertà ed eguaglianza, costruiti sì come libertà giuridica ed

eguaglianza formale ma con la prospettiva che il libero gioco del

mercato sarebbe valso a dar loro adeguati contenuti materiali.

Già alla fine dell’’800, quasi un secolo di esperienza di Stato di

53

diritto mostra, invece, che l’eguaglianza formale moltiplica

le diseguaglianze materiali e che la libertà giuridica

riproduce nuove forme di dipendenza.

Ma la delusione verso questi esiti contraddittori della

razionalità formale trova ragioni, anche, all’interno dello stesso

sistema giuridico moderno:

- esso, per la prima volta nella storia, sancisce il principio

dell’eguaglianza di tutti i cittadini, e dunque introduce un

principio che pretende di inverarsi, un principio che, una

volta affermato, si presta a divenire anche misura dello

stesso diritto chiedendo che l’eguaglianza giuridica tenda

all’eguaglianza di fatto, all’eguaglianza materiale o

sostanziale;

- esso sancisce anche il carattere positivo dei diritti

individuali, ma tale carattere ne postula la disponibilità da

parte della legge, e dunque ne mette in discussione

l’intangibilità sottoponendoli alla «volontà generale», allo

Stato, e perciò alla politica.

Dai principi stessi del sistema giuridico moderno e dello

Stato di diritto, dunque, si sviluppano aspettative di eguaglianza

materiale e di intervento pubblico nella distribuzione della

ricchezza in grado di dar forma alle delusioni prodotte dai

processi economici ed alle aspirazioni dei nuovi interessi

omologati da tali processi.

4.3.- I mutamenti dell’orizzonte di senso.

Economia e politica accumulano nuove complessità a

ridosso del sistema giuridico e della razionalità processuale da

esso istituita. Ma non era detto che tali nuove complessità

avrebbero dovuto metter capo necessariamente ad una nuova

fase del diritto e dello Stato moderni.

I dispositivi di mercato, in realtà, sarebbero stati in

grado, attraverso le crisi economiche, di semplificare queste

complessità e di innescare nuovi processi espansivi

dell’economia e nuove ristratificazioni sociali.

Dunque, la crisi, cui questi processi inevitabilmente misero

capo, aveva, in astratto, due sbocchi:

54

- il rilancio del libero mercato, oppure

- una modificazione del confine tra economia e politica.

Se di queste due vie fu la seconda a prevalere, ciò avvenne

non per una qualche necessità storica ma solo perché si

produsse una modificazione dell’orizzonte di senso che

aveva sorretto lo sviluppo dello Stato liberale e della nuova

società.

Il passaggio dallo Stato liberale di diritto allo Stato sociale

ebbe origine dalla circostanza che la crisi economica

intersecò la crisi dell’individualismo proprietario, su cui la

società liberale si era retta e si reggeva. I costi sociali dei

processi economici e delle loro crisi apparvero insopportabili

soprattutto perché si modificò la sensibilità sociale verso di essi,

perché mutò l’orizzonte di senso secondo il quale ne veniva

misurata la tollerabilità.

Questa modificazione dell’orizzonte di senso appare sulla

scena della società moderna con il nome di «questione

sociale», la quale si diede come critica dell’individualismo, della

società liberale e dello Stato di diritto nel nome della «giustizia

sociale».

Eguaglianza ed autoderminazione , che erano stati

affermati come principi validi solo nell’ambito giuridico,

vengono, ora, assunti come principi universali, e cioè come

principi che debbono attraversare tutta la società in tutte le sue

articolazioni, e che, perciò, dal diritto debbono estendersi anche

all’economia ed al sistema politico.

Così, da un lato, all’eguaglianza formale si giustappone

l’eguaglianza materiale ed alla libertà giuridica la libertà dal

bisogno nel nome della giustizia sociale. E, dall’altro,

all’autodeterminazione individuale (= contrattuale) si

giustappone l’autodeterminazione sociale nel nome del

suffragio universale e del primato della politica.

5.- Le modificazioni del diritto e la formazione dello Stato

sociale.

55

Le esigenze di mutamento, promosse dai processi

economici e dai mutamenti dell’orizzonte sociale, mettevano in

discussione, innanzitutto, la separazione tra economia e

politica che costituiva il senso fondamentale del diritto

moderno e della nuova società nata dall’abbattimento

dell’Antico regime.

Queste esigenze, infatti, spingevano verso la

rimaterializzazione del sistema giuridico, cioè verso la

sostituzione o – meglio – verso la correzione della sua

razionalità formale con la razionalità materiale promossa dalla

politica.

Se le delusioni traevano origine dagli esiti contraddittori

della razionalità mercantile, allora il rimedio non poteva che

trovarsi nella sostituzione o nella correzione dei dispositivi

mercantili con dispositivi che organizzassero la circolazione e

distribuzione della ricchezza secondo paradigmi politici.

Ma siccome la razionalità mercantile era istituita dalla

razionalità formale del diritto, e cioè dall’indifferenza del diritto

alle condizioni ed ai contenuti materiali dei suoi soggetti e dei

suoi processi, allora il rimedio contro gli esiti distorti della

razionalità mercantile non poteva che consistere nella

produzione di un nuovo diritto che attribuisse rilevanza a tali

differenze materiali, e che, perciò, si desse come diritto

diseguale., cioè come diritto che non trattava più in modo

eguale situazioni differenti (ad es., che trattava

indifferentemente come “contraenti” tanto il ricco che il

povero) ma che, invece, intraprendeva a trattare tali situazioni

differenti in modo diverso (ad es., distinguendo tra contraenti /

datori di lavoro, proprietari, ecc. e contraenti / lavoratori,

contadini ecc. e proteggendo questi ultimi mediante limitazioni

dello strapotere contrattuale dei primi).

Ad un tale diritto diseguale fu, perciò, affidato il

compito di soppiantare l’originaria separazione di economia e

politica e di sottoporre il libero mercato ad una ratio politica.

6.- I dispositivi di compatibilità tra razionalità formale e

razionalità politica.

56

Questa rimaterializzazione del diritto, a misura che non

intendeva soppiantare l’intero edificio della società moderna, ne

doveva subire i limiti e ne doveva organizzare le

compatibilità.

Questo compito appare affidato a due dispositivi propri

della struttura sistemica del diritto moderno.

6.1.- La differenziazione sotto-sistemica del diritto moderno.

L’unico modo, che il sistema giuridico moderno ha a

disposizione per affrontare questo processo di materializzazione

senza negare allo stesso tempo sé stesso, è quello di attivare la

propria differenziazione in sotto-sistemi speciali.

L’introduzione di principi regolativi non più formali ma

sostanziali rimane compatibile con la permanenza in generale

della separazione tra economia e politica, e dunque con la

razionalità procedurale della società moderna, solo a condizione

che la ratio politica, recata da tali nuovi principi, non sia

generalmente sostitutiva della ratio formale del sistema giuridico

moderno, ma sia confinata entro ambiti normativamente

determinati.

L’ingresso della razionalità politica nell’economia è reso

così compatibile con la permanenza dell’economia di mercato

scorporando dal sistema generale del diritto eguale (= dal

sistema del diritto privato) ambiti di relazioni materiali che

vengono assegnati a sotto-sistemi giuridici che li regolano

secondo logiche non più formali ma politiche.

Accanto ai codici si sviluppano, in questa direzione,

costellazioni di Legislazioni speciali che sottraggono alla

razionalità formale del principio di autodeterminazione privata i

rapporti di lavoro subordinato (= Diritto del lavoro), i rapporti

relativi alla terra (= Diritto agrario), i rapporti relativi al capitale

finanziario (= Diritto bancario), i rapporti relativi alla proprietà

urbana (= Diritto urbanistico e diritto delle locazioni), ecc.

In ciascuno di questi sotto-sistemi vigono, così, principi

regolativi diversi dal generale principio di autodeterminazione,

ma la loro introduzione rimane con esso compatibile proprio in

57

quanto la loro vigenza è confinata in ambiti rigidamente

predeterminati.

Rispetto alla generale razionalità mercantile dello Stato

di diritto i principi della legislazione speciale del nuovo Stato

sociale corrispondono ad una logica reattiva, parziale e

sostantiva: reattiva, perché suppongono il mercato e si

propongono di correggerlo; parziale, perché non lo

soppiantano ma si limitano a sezionarlo e ad investire, perciò,

solo suoi settori determinati; e sostantiva, perché per sezionare

tali ambiti e per disciplinarli si avvalgono di criteri materiali di

regolazione giuridica. Ma soprattutto sono destinati ad operare

secondo una logica aggiuntiva, cioè non soppiantando la

razionalità mercantile ma semplicemente aggiungendosi ad essa

in ambiti circoscritti e mantenendola, invece, come razionalità

generale.

6.2.- I dispositivi di relazionamento sistemico.

La conformazione meramente aggiuntiva della

legislazione speciale, tuttavia, non garantisce che la costellazione

dei sotto-sistemi non soffochi il modello generale della

razionalità mercantile.

La centralità sovraordinata, che per via dei dispositivi di

differenziazione, il Welfare State conserva al mercato si regge sul

presupposto che quanto venga da esso distribuito «fuori

mercato» non sopravanzi il surplus creato dall’economia di

mercato: la soglia del distribuibile politicamente nei sistemi

speciali è data dall’accumulazione realizzata nel sistema centrale.

All’osservanza di questo limite materiale dello Stato

sociale sono deputati sofisticati sistemi di relazionamento intesi

a controllare sistematicamente i valori macro-economici ed a

governare la comunicazione tra mercato e assistenza secondo

compatibilità.

I principali strumenti di questo relazionamento sono

costituiti, da un lato, dal bilancio dello Stato e dai sistemi di

rilevamento del trend economico (pil, tasso di crescita degli

investimenti, andamento dell’occupazione, ecc.): attraverso il

primo tutte le spese si confrontono sistematicamente tra loro e

58

con le entrate; attraverso i secondi si verifica che il prelievo

fiscale si determini in misura compatibile con il fabbisogno di

risorse che il sistema economico richiede sia conservato al

circuito privato. E dall’altro dalla flessibilizzazione delle entrate

e della spesa e dalle manovre monetarie, attraverso le quali si

correggono gli sconfinamenti dai confini della compatibilità.

7.- La crisi dello Stato sociale.

Il processo che si è appena descritto ha dato corpo non

solo ad un’intera nuova fase del diritto ma, più in generale, ad

un’intera fase dello Stato e della Società moderni: l’intero ‘900 si

presenta come nascita e sviluppo dell’interventismo statale nei

rapporti economici privati, come avvento ed espansione dello

Stato sociale.

Nell’ultimo trentennio del secolo appena trascorso,

però, questo quadro sembra entrare in crisi: i sistemi della

legislazione speciale via via regrediscono su tutti i fronti e lo

Stato sociale si ritrova esposto a critiche sempre più radicali e

vede ridursi drasticamente la base del suo consenso.

A questa crisi concorrono due ordini di fattori.

Il primo ordine di fattori è costituito dai processi di

globalizzazione dei mercati e delle società e di

integrazione giuridico-economica dell’Europa che segnano

la fine del secolo e l’inizio del nuovo millennio.

L’intero sistema di intervento dello Stato nei rapporti

economici si fondava sul controllo del ciclo economico

attraverso la manovra della spesa e della moneta.

Globalizzazione e integrazione operano su entrambi questi due

piani:

- per un verso, producono una sorta di autonomizzazione

della concorrenza dal ciclo economico nazionale e rendono

tale ciclo in qualche misura non più controllabile: in un

mercato sempre più globalizzato, infatti, la concorrenza

“nazionale” è sempre più alimentata da cicli economici

“esterni”, mentre la manovra della spesa e della moneta a

59

vantaggio del sistema economico nazionale rimane

praticabile solo con crescente difficoltà;

- per un altro verso, riducono drasticamente la sovranità

economica nazionale, contenendo i poteri di spesa dello

Stato nazionale ed i suoi poteri di intervento selettivo

sull’economia e sul mercato e facendo venir meno la

possibilità delle manovre monetarie attraverso l’istituzione

della moneta unica.

Il secondo ordine di fattori è costituito dal carattere

“esclusivo” dello Stato sociale e dall’inflazione della domanda di

ausili che ne discende.

La legislazione assistenziale non può non determinare

effetti esclusivi: a misura che essa si estende a nuove categorie

sociali, si accresce il senso di esclusione delle categorie che essa

non contempla; e si accresce, di conseguenza, la domanda di

inclusione dei ceti e delle categorie che non partecipano ai suoi

benefici.

La neutralizzazione di tale “effetto di esclusione”, che di per

sé costituisce un carattere proprio e costante dell’intervento

pubblico, era affidata, essenzialmente, al credito sociale di quel

senso fondamentale del Welfare State, per cui, da un lato, il

benessere dei cittadini è un compito proprio dello Stato e,

dall’altro, il perseguimento di questo compito trova

inevitabilmente un limite nel mercato, che è deputato a

finanziare l’assistenza e che, però, al tempo stesso costituisce un

limite insuperabile alla sua espansione: la condivisione di questo

senso fondamentale, infatti, agiva come sistema di

autocontrollo delle rivendicazioni sociali.

Se, allora, lo Stato sociale appare ormai in ritirata pressochè

generale, cio non dipende dalla sua sopravvenuta

impraticabilità: riassestamenti dell’intervento pubblico atti a

preservare, ridefinendolo, lo Stato sociale non sembrerebbero

del tutto impossibili; dipende piuttosto dalla sopravvenuta

svalutazione del suo credito sociale: si è svalutata l’idea che “ci

si salva tutti insieme” e sembra divenuta dominante l’opposta

idea che “ciascuno deve provare a salvarsi da solo”.

Il nuovo, che sembra prendere il suo posto e che viene

invocato a gran voce, non è altro, però, che la riespansione del

60

diritto formale e della razionalità mercatile che gli

corrisponde.

L’idea, oggi prevalente nelle istanze ove si decide della

disciplina del mercato e degli scambi, secondo cui il benessere

generale può essere perseguito solo espandendo il mercato, e

dunque preservando ed ampliando la concorrenza, non è altro

che la riproposizione della “mano invisibile” di Smith e Ricardo

che risolve, miracolosamente, il libero perseguimento dell’utile

individuale nell’utile dell’intera società.

Alla dottrina del liberismo classico, dunque, si aggiunge solo

l’idea che le delusioni dell’economia mercantile non

provengono da un suo limite intrinseco bensì dal mancato

funzionamento dell’economia reale secondo il modello proprio

del mercato. Il compito del diritto e dello Stato si ridetermina,

così, in un insieme di interventi volti, da un lato, ad assicurare

che il funzionamento del mercato e della concorrenza non sia

distorto dallo sviluppo di posizioni monopolistiche e dalla

formazione di intese fra i produttori (= disciplina Antitrust) e,

dall’altro, a correggere le disparità di potere negoziale tra i

contraenti atti a squilibrare le ragioni di scambio (= discipline

dei contratti del consumatore, della subfornitura, ecc.).

Ma ciò che conta dal punto di vista delle diritto e delle sue

trasformazioni è che questo nuovo trend si risolve da un lato

nella regressione dei sistemi di legislazione speciale e nella

corrispondente riespansione dei principi tradizionali della

libertà contrattuale e dell’autonomia dei privati.

Se nella seconda metà del ‘900 si poteva proclamare la

morte dei Codici civili e la loro sostituzione con i sistemi

policentrici delle legislazioni speciali, il nuovo secolo si inaugura

con l’idea di un nuovo Codice civile europeo, ossia con una

nuova universalizzazione del diritto eguale e della ratio

contrattuale che avevano animato le codificazioni dell’’800.

Ma che questo sia proprio il destino del diritto (privato)

occidentale non sembra, poi, del tutto sicuro: la resistenza della

società contro lo smantellamento dello Stato sociale ha ripreso

lena ed ha avuto occasione di manifestarsi, tra l’altro, in

occasione dei referendum popolari sul progetto di Costituzione

europea.

61

Cap. VI.-

L’interpretazione come creazione cognitiva-

1.- Il problema dell’interpretazione

Con l’interpretazione si sostituisce ad un enunciato incerto

una proposizione certa.

Con l’interpretazione, perciò, si pone quindi una regola

nuova, non dal punto di vista formale (poichè questa regola

appare ricavata da una norma già formalmente “posta”

nell’ordinamento) ma dal punto di vista contenutistico.

Il problema dell’interpretazione è:

- da dove proviene questa regola

- cosa autorizza l’interprete a porla

Le soluzioni che storicamente sono state date dal

pensiero giuridico a queste domande sono contenute entro

un’alternativa secca tra carattere “cognitivo” e carattere

“creativo” dell’interpretazione:

a) l’interprete svela un senso implicito della legge, che

già c’era;

b) l’interprete crea un significato nuovo, che prima non

c’era.

Dalla risposta a questo problema (dalla scelta tra queste

due possibili soluzioni) dipende il senso e la funzione che si

attribuiscono al diritto: il riconoscimento di un carattere

creativo all’interpretazione supera, infatti, la distinzione tra

legislazione e giurisdizione e così arreca un vulnus all’autonomia

del diritto (non sarebbe più “diritto” ciò che il sistema giuridico,

sulla base di condizioni autonomamente decise, stabilisce che

sia diritto, ma ciò che di volta in volta l’interprete decide che lo

sia, creando nuove regole).

2.- La soluzione tradizionale

62

Il pensiero giuridico tradizionale e più risalente attribuisce

all’interpretazione carattere essenzialmente cognitivo:

l’interprete si limita a portare alla luce un significato già presente

nella legge, che occorre soltanto cercare e riconoscere.

Perché l’interpretazione possa essere lo “svelamento” di un

senso implicito nella legge positiva occorrono, però, due

condizioni:

a) che il diritto positivo sia manifestazione

incompleta ed imperfetta di un “quid” che lo

precede, che sta “oltre” e “prima” della legge

positiva;

b) che esista una procedimento logico-razionale

sulla base del quale questo quid sia attingibile

(conoscibile).

Queste due condizioni si riassumono nella concezione

della scientificità dell’interpretazione. La teoria

dell’interpretazione che soddisfi queste due condizioni consente

di attribuire carattere scientifico all’attività interpretativa.

Ed infatti, poiché la scienza è conoscenza di ciò che già

esiste, l’interpretazione può essere scientifica solo se si dà un

quid più esteso del diritto positivo, che lo precede e che può

essere interpellato per avere informazioni sul diritto positivo.

Questo quid, questo a priori (= che viene prima) del

diritto positivo è stato cercato nei due grandi fondamenti di

ogni a priori filosofico: Spirito e Natura.

Essi – come si sa - hanno dato luogo ai due grandi

orientamenti che ancora dominano la dottrina e la

giurisprudenza: la “Scuola dei concetti” e la “Scuola degli

interessi”.

Secondo la “Scuola dei concetti” si dà (nel regno dello

spirito) un sistema di essenze giuridiche, di concetti universali,

del quale il diritto positivo è solo una manifestazione

imperfetta. Le imperfezioni del diritto positivo, le sue oscurità e

le sue lacune, possono, allora, essere corrette e colpmate

risalendo ai concetti dei quali esso è l’espressione mondana.

Secondo la “Scuola degli interessi”, invece, si dà già,

nella realtà, un sistema delle relazioni della vita, costituito dagli

interessi e dai fini della società, che operano come “causa” del

63

diritto positivo. Le oscurità e le lacune del diritto positivo

possono, perciò, essere corrette e colmate risalendo agli

interessi ed ai fini che sono alla loro origine ed alla

composizione che trovano nella società.

3.- La svolta giusliberistica

In entrambe tali due risalenti versioni, la concezione

tradizionale dell’interpretazione si fonda su:

c) la postulazione del sistema (concettuale o

materiale) come antecedente della legge;

d) la conoscibilità (per via della ragione o dei sensi)

di questo sistema;

e) la conseguente cognitività delle operazioni che,

ricostruendo questo sistema e sviluppandolo

attraverso la logica (= argomenti logici),

mettono in chiaro la ratio (concettuale o

materiale) della legge e perciò possono integrarla

ove si mostri deficiente.

Questi postulati sistematici e cognitivi (ossia, la

precedenza sulla legge di un sistema concettuale o organico e la

sua conoscibilità attraverso la logica) sono stati oggetto di critica

nel corso di tutto il novecento.

L’epistemologia contemporanea - si è osservato - ha

dimostrato l’infondatezza di ogni “oltre” e perciò l’infondatezza

di ogni ragionamento che supponga che si dia e sia conoscibile

un a priori della legge e quindi un senso implicito di questa in

rapporto al quale l’interpretazione si possa dire “vera” o “falsa”.

Così, però, è screditato il classico oltre metafisico della

“Scuola dei concetti”: non si dà alcuna verità di idee e concetti

universali, poiché questi non sono suscettibili di essere

sottoposti ai procedimenti di verificazione della scienza (cosa

prova empiricamente la verità di un concetto ?).

Ma è anche screditato l’ oltre empirico della “Scuola degli

interessi o teleologica”: motivi e scopi della legge non sono

“fatti naturali” empiricamente verificabili ed ancor meno lo

64

sono i processi causali che essi avrebbero innescato, ma sono

finzioni scientificamente inverificabili.

E vi è di più: non si dà, in ogni caso, una verità dei “fatti

causali” che si possa contrapporre al “fatto”, all’effettività

dell’interpretazione.

Questa critica, che, dapprima, si era sviluppata solo in

sede di teoria generale del diritto, si è ora estesa alla dommatica

ed alla stessa giurisprudenza.

La concezione creativa dell’interpretazione, cui questa

critica dell’impostazione tradizionale mette capo, va oggi sotto

due nomi: il nome di “dottrina del diritto vivente” e quello di

“nichilismo giuridico”.

4.- L’interpretazione tra ritorno giusnaturalistico e

nichlismo giuridico

L’idea che la “dottrina del diritto vivente” propone è

che interpretando la legge i giudici e i dottori non si

limiterebbero a mostrare un senso nascosto, ma che si dava già

prima, bensì si muoverebbero liberamente alla ricerca della

“soluzione giusta” del caso, guidati esclusivamente dal loro

senso della giustizia o facendosi interpreti del sentire sociale

diffuso, dell’idea di giustizia socialmente condivisa.

Ai giuristi la critica della concezione cognitiva

dell’interpretazione, per lo più, non basta: essi utilizzano più o

meno adeguatamente questa parte destruens della filosofia e della

teoria generale del diritto, ma hanno bisogno di una parte

costruens.

Se l’interpretazione procede indipendentemente dalla

volontà della legge (e da una razionalità universale o da una

oggettività sociale), cosa legittima i giudici a decidere in un

modo o nell’altro ?

La parte destruens distrugge anche la legittimazione della

giurisprudenza e ne mina il ruolo sociale e istituzionale: sulla

base di che cosa si può pretendere che i consociati si sentano

vincolati alla volontà dei giudici se questi non sono più la bocca

65

della volontà generale (o i custodi di una sapienza universale o

di un sapere sociale oggettivo) ?

Per supplire a questo deficit di legittimazione che metterebbe in

discussione le basi dell’ordine sociale i giuristi si sono cercati

una nuova legittimazione che sostituisse l’ormai discreditato

“sistema”.

E la hanno trovata nel vecchio giusnaturalismo o, piuttosto,

in un suo surrogato minore, la “tensione alla giusta soluzione

del caso”: ogni sentenza sarebbe un tentativo di trovare la giusta

soluzione del caso; sicchè sarebbe proprio questa ricerca della

giustizia che legittimerebbe la giurisprudenza e che darebbe

conto della vincolatività delle sue decisioni.

Quest’approccio, che muove dalla filosofia ermeneutica, per

togliere l’interpretazione dall’arbitrio volontaristico segue due

percorsi diversi che, però, la conducono al medesimo esito:

quello di precipitare in una fondazione universalistica dei valori

che contraddice in radice la sua originaria matrice antimetafisica.

(a) Il primo, e più risalente, percorso è quello che assume

a necessario presupposto dell’accessibilità del testo la

“familiarità” tra esso ed il suo interprete e che fonda

tale “familiarità” sull’interrogazione di un “oltre” ed

“altro” extra-positivo, che è fatto consistere nel Sache-

Recht, ossia nella giustizia o – il che è lo stesso – nella

“giusta soluzione del caso”.

Con il che la non-arbitrarietà dell’interpretazione

finisce per poggiare su di un duplice presupposto:

quello che il diritto positivo si dia come un tentativo

verso la giustizia universale e quello che si diano e

siano tentativamente accessibili verità universalmente

valide.

(b) Il secondo percorso, ormai più diffuso, è quello che

muove dal rapporto dell’interpretazione con la

tradizione e con la “comunità di linguaggio” entro la

quale si sviluppa, e soprattutto dal salto qualitativo che

tale necessaria mediazione le imporrebbe: il darsi

dell’interpretazione entro una “comunità

interpretante”, la comunità giuridica, la sottoporrebbe

66

al vincolo dell’argomentazione, che necessariamente la

radicherebbe nella “razionalità discorsiva” e nella

“ragion pratica”.

Ma il guaio della “ragione discorsiva” è che essa è,

essenzialmente, una ragione procedurale. E che la

“ragione procedurale” incappa in due inconvenienti:

- per un verso, suppone una incontrovertibilità

delle sue regole procedurali che, in effetti, non è

assolutamente in grado di dimostrare;

- per un altro verso, fondando la

verità/razionalità sul consenso, fa discendere la

“validità” dalla “fatticità”.

Essa, perciò, esita inevitabilmente nel corto-circuito di

fatto e valore, sulla base del quale, tradizionalmente, la

metafisica ha provato ad universalizzare la contingenza.

Ma così si è tornati al punto di partenza: questa giustizia

non è meno metafisica del diritto naturale e dei suoi eredi

moderni: il sistema concettuale e quello materiale.

Apparentemente diverso e più aggiornato è l’approccio

nichilistico al diritto e all’interpretazione.

Esso muove dal postulato dell’inaccessibilità del testo e

da un radicale scetticismo semantico:

Rifiutando ogni credenza in fondamenta “stabili e

transcontestuali” della conoscenza, esso assume che:

- non c’è corrispondenza necessaria tra linguaggio e mondo

reale;

- proposizioni, interpretazioni e testi sono tutti, essi stessi,

allo stesso modo “costruzioni sociali”;

- in quanto costruzioni sociali consistono in “giochi

linguistici” determinati dal potere;

- il linguaggio e le teorie della cultura giuridica moderna, in

quanto anch’essi teatri di siffatti giochi linguistici, tentano di

nascondere, emarginare ed omogeneizzare la natura

frammentata e caotica delle attuali società multiculturali;

- una cultura giuridica, che muova da queste premesse

scettiche, non può che rinunciare all’idea illuminista di una

67

teoria giuridica normativa e regolativa e concepire

l’interpretazione come un’attività meramente affabulatoria;

- in quanto attività affabulatoria, l’interpretazione appartiene

al regno della “retorica”, della “persuasione”: non disvela un

significato implicito nella legge ma gli attribuisce ex novo

un significato che questa non ha ed i suoi argomenti non

sono altro che tecniche di persuasione intese a far accettare

il significato che così alla legge è attribuito.

Né vale a contenere il carattere arbitrario, che così

assumerebbe l’interpretazione, la considerazione che la

determinazione “volontaristica”, che presiederebbe al il

rapporto tra interprete e testo, dovrebbe, comunque, esercitarsi

entro lo spettro della “tolleranza linguistica” dell’enunciato

normativo.

Anche questo, infatti, è un limite solo apparente. La mera

tolleranza linguistica, infatti, non sembra in grado di reggere, da

sola, l’efficacia dell’affabulazione: se il passaggio dai significati

possibili al significato prescelto è arbitrario, lo scavalcamento

del limite dei significati possibili si colloca sul medesimo piano

di arbitrarietà.

La critica del tradizionale cognitivismo interpretativo

sembra così naufragare nel ritorno a versioni ingenue o

mascherate della vecchia dottrina del diritto naturale o nel mero

arbitrio giudiziale.

Quest’esito della contemporanea teoria dell’interpretazione

pone il problema in questi termini:

- si tratta di cercare un paradigma che sia in grado di

comprendere la natura dell’attività interpretativa e lo

specifico rapporto tra positum e novum che essa è chiamata a

mediare, rinunciando a postulare un “oltre” cognitivamente

o metodologicamente attingibile;

- finché si resta dentro le concettualità e le polarizzazioni

della tradizione, la teoria dell’interpretazione rischia di

rimanere avvitata in un circolo;

68

- da questo situazione di stallo si viene fuori se si fa un salto

culturale e si assumono un nuovo concetto di sistema ed

una nuova concezione di interpretazione.

5.- Il sistema e l’interpretazione

La tradizione suppone:

- che il sistema sia precedente ed esterno alla legge: sistema

delle essenze (dei concetti) o delle relazioni della vita;

- che l’interpretazione a sua volta sia anch’essa un’attività

esterna al sistema e separata da esso;

Questi presupposti possono essere messi in discussione

sulla base di una ricomprensione del diritto che muova dalla

teoria generale dei sistemi: questa, infatti, consente di mettere a

punto un nuovo concetto di sistema ed una nuova concezione

dell’interpretazione.

I postulati di questa nuova concezione del sistema possono

essere così brevemente descritti:

a) Il sistema non è un “a priori” della legge, ma si istituisce a partire da

un significato nucleare, da una misura fondamentale (una decisione

fondamentale), da una interpretazione del mondo oggettivata, che non è

estranea alla legge, che non viene prima di essa ma che è incorporata

nella sua forma:

Il significato, la misura non vengono prima della legge, non

ne sono un antecedente causale ma si istituiscono insieme con

la legge;

Questo significato, questa misura non risultano, in ultima

istanza, dal contenuto della legge, ma soprattutto dalla sua

forma “eguale ed astratta” e dai principi di eguaglianza e libertà,

che essa implica, e dai principi del consenso e dell’economia di

mercato, che ne discendono.

Questa forma è, perciò, una forma sensata, una forma che

istituisce un principio materiale di organizzazione della società,

69

strutturato attorno alla logica procedurale del consenso ed

all’organizzazione dell’economia come “affare privato” e al suo

governo secondo il dispositivo del mercato.

Questo principio materiale di organizzazione della società

conferisce al diritto natura funzionale.

Il diritto consiste in un insieme di strutture (principalmente

le norme) deputate a risolvere i problemi del mondo, della

società, secondo questo senso, che non consiste in un fine

materiale (il bene dell’uomo, il giusto), ma nella agnostica

disponibilità a seguire il fine prescelto da ogni individuo:

al diritto non è assegnato altro fine che quello di governare

proceduralmente l’anarchia dei fini di ognuno, l’incondizionato

dispiegarsi dell’autodeterminazione degli individui privati.

Per questo il diritto nella modernità si dà come diritto

procedurale, come insieme non di fini ma di procedure per

finalità indefinite e cioè come mezzo: come sistema funzionale.

Ma questo senso nucleare non è ancora un sistema e non ha

niente a che vedere con il modo nel quale erano fatti operare il

“sistemi” della tradizione:

- non è un sistema perché non consiste di

essenze/concetti e neanche di fini, poiché offre solo

mezzi e procedure;

- opera diversamente poiché non pretende di dedursi da

proposizioni generali: né da proposizioni su essenze né

da proposizioni su fini e scopi;

- esso si limita ad orientare processualmente un processo

di autoproduzione del diritto da se stesso.

b) Il sistema non è un dato originario ma è un’autoproduzione della legge,

il prodotto della sua autoorganizzazione.

Questo insieme di strutture, nelle quali consistono le norme

giuridiche, sono poste al fine di risolvere i problemi della

società (concepita, ora, come un’insieme di individui privati e

irrelati).

Esse operano, perciò, mediante la rappresentazione di un

problema sociale, al quale viene collegata una sua soluzione.

70

Lavorano come un computer che formula ipotesi ed a ciascuna

ipotesi collega una conseguenza e funziona come un computer nel

senso che ad ogni input fa seguire un output ispirato ad una ratio

funzionale.

Questo insieme di strutture normative è chiamato a

fronteggiare la complessità sociale, il tumulto che

continuamente chiede di essere regolato, stabilizzato: il

molteplice che richiede di coesistere entro un “ordine”, che

nella specie è fondamentalmente un ordine procedurale,

formale.

Questo tumulto mette alla prova le strutture normative,

richiede loro di scomporsi e ricomporsi in modo tale da

stringere le griglie con le quali esse comprendono i problemi del

mondo, li selezionano e li avviano alle loro soluzioni.

Il sistema del diritto nasce appunto da questa pressione

dell’ambiente sociale e dall’autoorganizzazione che le strutture

normative si vengono continuamente dando per fronteggiare

adeguatamente questo tumulto.

Questa ridefinizione delle strutture normative ne determina

una riorganizzazione (poiché i rapporti reciproci ne risultano

modificati). E questa riorganizzazione è istitutiva delle strutture

in sistema.

c) L’interpretazione non è estranea al sistema ma si dà come sua

componente, che continuamente lo produce secondo il paradigma

dell’autoriflessione.

La riorganizzazione in forza della quale il sistema giuridico

si autoproduce è, dunque, un processo non esterno ma interno

al sistema: l’interpretazione che a codesta riorganizzazione

presiede, è, perciò una prestazione del sistema verso sé stesso.

Il sistema effettua questa prestazione verso sé stesso

potenziando la sua capacità di comprensione della complessità

incrementale attraverso l’accrescimento della propria

autocomprensione.

A questo accrescimento della propria capacità di

autocomprensione presiede un dispositivo sistemico che prende

il nome di riflessione: Il sistema reagisce alla complessità

71

incrementale, alla turbolenza, alle “irritazioni” che provengono

dal suo ambiente, ritornando su sé stesso per rafforzare la

propria identità e rivolgersi alla complessità sulla base di una più

chiara comprensione di sé.

L’autoriflessione consiste, dunque in un guardare del

sistema a sé stesso: interrogato dalla complessità, il diritto, per

rispondervi, si interroga sulla sua identità e così precisa, volta a

volta, tale sua identità, riguardandola e ridefinendola in modo

più intenso.

Un sistema, dunque, è portatore di un ordine autoprodotto

che si accresce continuamente, è organizzazione che si

riorganizza di continuo.

Anzi un sistema è tale in quanto riesce ad accrescere il

proprio ordine, trasformando il disordine sopravvenuto in un

ordine più ricco e articolato: order from desorder, order from noise,

sono le formule più impiegate dall’epistemologia della

complessità.

Ma come avviene questo ? Da dove il sistema trae le risorse

per moltiplicarsi ? E perciò, su quali termini agisce il dispositivo

dell’autoriflessione sistemica ?

6.-. L’interpretazione come autoproduzione

Il sistema trae queste risorse da sé stesso, e cioè dal surplus

regolativo presente nelle rationes, nei principi

regolativi/organizzativi contenuti in ciascuna delle sue norme.

Ed è appunto questo surplus regolativo che è oggetto del

dispositivo dell’autoriflessione.

Ogni norma è costituita da un principio regolativo e dalla

determinazione di un confine entro il quale esso è costretto ad

operare.

Un principio organizzativo ha potenzialità illimitate e perciò

non può convivere con altri principi se non a condizione di

essere confinato.

Questo confine è rappresentato dalla fattispecie, e cioè dal

tipo di fatto al quale è limitata l’operatività del principio.

72

Tradizionalmente, la fattispecie è stata rappresentata come

una somma di elementi (= concezione sommativi o aritmetica

della fattispecie) e quindi sottoposta al principio di identità ed

implementata attraverso un calcolo aritmetico: solo se il caso

concreto presenta tutti gli elementi del caso astratto la regola è

applicabile.

Ma la fattispecie è anche altro, anzi è soprattutto altro: è

un’interpretazione del mondo, è costruita secondo una

“veduta” (a partire da un punto di vista) in forza della quale il

diritto ha creato un duplicato della realtà e lo ha messo in

accoppiamento con essa (es.. il fatto economico dello scambio è

accoppiato al suo equivalente giuridico che è il contratto).

Ogni fattispecie, perciò, incorpora una “proporzione” tra

diritto e realtà, è il frutto di un calcolo proporzionale ed include

una relazione tra diritto e realtà, una interpretazione della realtà.

Questa proporzione è, appunto, la risorsa alla quale il

sistema attinge per rafforzare la propria identità e comprendere

le complessità pretermesse o sopravvenute che si presentano al

sistema giuridico come “caso concreto” (= caso

organizzazionale) che non riesce ad essere congruamente

selezionato e risolto dall’assetto sistematico (= dal livello di

organizzazione) che esso, allo stato, presenta.

Questa proporzione funziona, dunque, tanto per avvertire

il manifestarsi o l’insorgere di incongruenze che per risolverle

attraverso nuove organizzazioni delle norme e dei loro rapporti

con i problemi sociali.

Esemplare in tal senso è il caso dei vizi e difetti dell'immobile

venduto, allorchè il venditore ne sia anche costruttore. Qui, dunque, il

caso ha già la «sua» regola (costituita dalla disciplina degli artt. 1490

ss.), la fattispecie legale è perfettamente in grado di selezionarlo, e

tuttavia un qualche indicatore sistemico avverte che quella potrebbe

non essere più la «sua» regola, e cioè che la sovrapposizione

sistematica delle figure di venditore e costruttore fa emergere una

sopravvenuta incapienza della disciplina dei vizi della compravendita.

Ma una volta che la sovrapposizione delle figure del

venditore e del costruttore si configuri, per la sua sistematicità, come

73

«caso organizzazionale», cioè come un caso che segnala

un’incongruenza, si produce l’esigenza di un riassetto delle fattispecie,

in ragione del quale tale caso, attraverso una nuova organizzazione,

possa essere ricondotto, infine, alla «sua» regola, ossia alla regola

divenuta ora adeguata alla sopravvenuta formazione di un ambito

della contrattazione immobiliare dove il venditore è anche,

sistematicamente, costruttore. Ma anche la individuazione di tale

regola appropriata abbisogna, a sua volta, di un criterio selettivo, che

evidentemente consiste in quel medesimo indicatore sistemico che ha

segnalato l'inadeguatezza della regola, cui il caso sarebbe stato

altrimenti avviato, e che, per ciò stesso, lo orienta verso una regola

alternativa. Nell'esempio, è la circostanza che il venditore sia anche

costruttore che, mentre segnala la sopravvenuta inadeguatezza della

disciplina della vendita, orienta al contempo verso la disciplina

dell'appalto.

E' proprio il carattere strutturalmente comparativo di queste

relazioni proporzionali, che costituisce l'indicatore sistemico, sulla

base del quale il sistema opera controlli di congruità ed eventualmente

innesca processi di ulteriore autorganizzazione. Cosicchè,

nell'esempio, è la comparazione della «proporzione» sottesa alla

disciplina dei vizi nella vendita con la «proporzione» sottesa alla

disciplina dei vizi nell'appalto a segnalare l'inconguenza della prima

rispetto alla fattispecie concreta (ovvero al nuovo «tipo sociale») del

venditore / costruttore e ad orientare tale caso verso la seconda (ossia

verso gli artt. 1667 ss, che disciplinano vizi e difetti nell’esecuzione

dell’appalto).

Ciò non è, in fondo, molto diverso da quanto, circa

quarant'anni addietro, era stato lucidamente intuito da T.

Ascarelli: ogni fattispecie evoca una «ricostruzione tipologica

della realtà in funzione della disciplina normativa», e dunque

implica una «congruenza» tra tale disciplina e la realtà che essa

così (= per via della «ricostruzione» che ne fa) comprende; ogni

modificazione della realtà, che si spinga fino al punto da

incidere sul senso della ricostruzione tipologica originariamente

74

incorporata nella norma, altera, dunque, il rapporto normativo

di «congruenza» tra norma e realtà e pone il problema di un

recupero sistematico della «congruenza» perduta.

La riflessione sistemica consiste dunque in questo ritorno

del diritto su se stesso per riattingere le proporzioni che hanno

presieduto alla organizzazione dei suoi principi regolativi

secondo i confini delle fattispecie normative, per attingere i

rapporti di congruenza tra norma e complessità sociale

considerata e ripristinare la congruenza perduta.

In tale riflessione sistemica consiste, per conseguenza,

l’interpretazione del diritto: essa passa, perciò, attraverso la

tramutazione della forma “aritmetica” della fattispecie

(l’organizzazione data di un principio e del suo confine) nella

proporzione ad essa sottesa e la ritraduzione di questa

proporzione in una nuova formulazione aritmetica (la nuova

organizzazione del principio secondo un nuovo confine).

Tutto questo mostra come l’interpretazione, contro la

polarizzazione tradizionale tra cognitività e creatività, sia una

creazione cognitiva.

- è una creazione, perché produce sempre nuova

organizzazione, un’organizzazione che prima non c’era

e che viene creata ex novo;

- questa creazione è, però, cognitiva perché questo novum

è istituito a partire da un positum, dal già dato: si sviluppa

a partire dal ri-conoscimento di una proporzione che è

già data nelle norme e nei loro vincoli sistemici;

Tutte le metodologie interpretative elaborate dai giuristi

costituiscono metafore di questa creazione cognitiva.

7.- Interpretazione e analogia.

7.1.- Il problema delle lacune ed il postulato della completezza

del sistema giuridico.

75

L’art. 12, comma 2, delle Preleggi stabilisce che “Se una

controversia non può essere decisa con una precisa

disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi

simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, di

decise secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico

dello Stato”.

In tale norma, dunque, si ipotizza che si rinvenga una

lacuna, un caso non sussumibile sotto una precisa disposizione

normativa, e si dispone che tale lacuna venga colmata

applicando al caso non previsto la norma che regola casi simili (=

analogia legis) o, in mancanza, il principio generale (= analogia juris)

che più ad esso si confà.

Quello delle lacune e del modo di colmarle è

tradizionalmente uno dei luoghi più importanti della riflessione

teorica sul diritto positivo (e sul positivismo giuridico). Ma il

suo rilievo pratica è a tale importanza teorica inversamente

proporzionale: non solo la giurisprudenza, ma la stessa dottrina

usano in modo dichiarato dell'analogia con insospettata parsimonia.

Più esattamente, l'una e l'altra si avvalgono usualmente di

procedimenti nella sostanza analogici, ma, in ragione dei

pregiudizi originati da un malinteso giuspositivismo, solo

raramente motivano le loro interpretazioni e decisioni

riconoscendo di applicare una disposizione che propriamente

regola «casi simili o materie analoghe» o, addirittura, uno dei

«principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato». Di

norma accade, invece, che le lacune sia «prevenute» in via di

interpretazione c.d. estensiva (v. infra), ossia attraverso

manipolazioni interpretative dei testi normativi atte ad inglobare

le fattispecie concrete che, diversamente, rischierebbero di

apparire «non regolate».

Ciò dipende dalla differenza, che normalmente si fa, tra

interpretazione ed analogia: con la prima – si dice – l’interprete

si limita a trarre dalla norma tutto il potenziale regolativi in essa

presente e, perciò, si limita ad applicarla secondo la sua reale

intenzione; con la seconda, invece, l’interprete – si dice – va

oltre l’intenzione del legislatore e aggiunge all’ordinamento una

regola del tutto nuova, ancorché costruita attraverso il materiale

offerto dalle altre norme che lo compongono.

76

Il problema delle lacune rappresenta l'altra faccia del

postulato di completezza del sistema giuridico. Di tale postulato

sono stati dati tre ordini di spiegazioni: lo si è inteso, infatti,

talvolta come postulato logico (= impossibilità logica delle c.d.

lacune), tal'altra come pretesa sistematica reale (= possibilità

logica delle c.d. lacune, ma possibilità al tempo stesso di

colmarle per via di autointegrazione), e altre volte ancora come

istanza essenzialmente ideologica (= impossibilità logica delle

lacune, conseguente carattere ideologico della loro

prospettazione e delle c.d. tecniche di completamento del

sistema).

Secondo la prima concezione, dato un ordinamento

giuridico, ogni comportamento possibile riceverebbe da esso

necessariamente uno status deontico in termini di obbligo/divieto o

permesso: essa solitamente si fonda, perciò, sul principio del

«terzo escluso» (se un comportamento non è vietato o dovuto,

esso non può che essere giuridicamente permesso), più o meno

corretto dalla postulazione di una «norma generale esclusiva»

(tutto ciò che non è vietato è permesso) o del c.d. «spazio

giuridico vuoto» (tutto ciò che non è espressamente regolato è

giuridicamente irrilevante).

La seconda concezione è propria della c.d. dommatica

giuridica e sostituisce all'idea della completezza «espressa» quella

della completezza «implicita» o «completibilità per via di

autointegrazione» intesa come espansione logica e come

procedimento conoscitivo; essa si basa sulla pretesa razionalità

del diritto e sulla diade legislazione / sistema giuridico: vi

possono essere lacune nella legislazione, ma esse possono

essere colmate attraverso la considerazione sistematica del diritto,

lo sviluppo logico delle rationes incorporate dalle leggi e

delle quali queste ultime rappresentano una manifestazione

talvolta imperfetta, ma appunto perfettibile.

La terza concezione della completezza in realtà non è

altro che l'esito della critica delle posizioni precedenti: essa

suppone che sia vera la postulazione logica della completezza,

che perciò le lacune scaturiscano esclusivamente dal carattere

insoddisfacente della soluzione che «logicamente» discende

dall'ordinamento e che esse emergano dal confronto tra

77

ordinamento reale e ordinamento ideale (lacune c.d.

deontologiche). Segnatamente, essa è critica verso la prima

concezione per il sacrificio del valore della «giustizia» in favore

di quelli della «certezza» e «libertà», e critica verso la seconda

per il logicismo e l'onnipotenza del legislatore che postula.

7.2.- Il problema delle lacune tra differenziazione sistemica

e complessificazione dell'ambiente: lacune originarie e

lacune evolutive.

Grossomodo si può dire che un ordinamento è un

insieme di principi, nel senso che è costituito da una

molteplicità di rationes atte a ridurre la complessità dell'ambiente

attraverso rimedi che offrono soluzioni ai relativi problemi, cioè

attraverso prestazioni risolutive.

Ma, preso in sé, ciascuno di questi principi presenterebbe

in qualche modo una intenzione relativamente indefinita,

avrebbe in certo qual modo una pretesa di conformazione che

si estenderebbe a interi ambiti problematici, e finirebbe, perciò,

con il collidere con le pretese regolative degli altri principi rivali.

Ogni principio, infatti, incorpora sempre un tipo molto generale di

problema ed una sua soluzione in una direzione tendenzialmente

unilaterale. Ciascun principio, preso in sé, perciò, conterrebbe, in linea

di massima, una potenzialità incondizionata di selezione e di

risoluzione di ambiti problematici molto vasti del giuridico, destinata

a collidere con le potenzialità analogamente incondizionate di altri

principi (ad es., principio della colpa e principio della «rischio»

prospettano soluzioni potenzialmente universali del problema della

riallocazione dei danni; principio della volontà e principio della

dichiarazione prospettano anch'essi soluzioni potenzialmente

universali di molti cruciali problemi del contratto, ecc.). Perché una

molteplicità di principi possa coesistere entro un medesimo

ordinamento, così come è necessario che avvenga in ogni sistema che

raggiunga un certo grado di complessità, è, allora, necessario che essi

siano confinati e/o gerarchizzati, ossia sottoposti nel primo caso ad

un processo di differenziazione del campo problematico recato da

ciascun principio in distinti sotto—ambiti problematici, ai quali ven78

gono rispettivamente riferiti principi diversi (ad es., distinguendo

l'ambito delle attività quotidiane da quello delle attività d'impresa e

riferendo al primo il principio della colpa ed al secondo quello della

«rischio»), e nel secondo ad un processo di ulteriori differenziazioni

funzionali che determinano quando all'interno dello stesso campo

problematico o dei sotto—ambiti, nei quali è stato scisso, «vale» un

principio e quando esso deve cedere ad un altro (ad es., vale il

principio della volontà o quello della dichiarazione a seconda delle

aspettative di significato ingenerate nell'altro contraente). Cosicché

può anche accadere che confinazione e gerarchizzazione partoriscano

principi sintetici di secondo grado (ad es., garanzia + attività

d'impresa = principio del rischio d'impresa; dichirarazione +

aspettative ingenerate = principio dell'affidamento, ecc.), e così via.

Dunque, onde consentire la coesistenza di principi

rivali, il sistema giuridico provvede a determinare con cura

l’ambito di applicazione di ciascun principio attraverso la

descrizione del tipo di problema (= della fattispecie) al quale è

limitato il suo dominio regolativi, cioè provvede a determinare i

suoi confini, alla sua confinazione, e/o a stabilire il rapporto di

prevalenza o subordinazione con gli altri principi che

potrebbero ambire a regolare la medesima materia, alla sua

gerarchizzazione.

Confinazione e gerarchizzazione avvengono, peraltro,

secondo il «senso» del sistema, sono esito del suo processo di

differenziazione funzionale, che si esplica sul piano

longitudinale e verticale. Sicché un ordinamento costituisce un

sistema di principi (= rationes) costruito secondo un «senso», è la

sistemazione dei principi secondo una programmazione.

A questa stregua, ogni norma di un ordinamento è

espressione di un principio. Ma nella norma il principio, di per

sé incondizionato, si presenta, invece, come condizionato. Libri,

Capi, Rubriche e, soprattutto, Norme (= fattispecie normative),

in cui è articolato il Codice civile, rappresentano, appunto, i

diversi gradi e le diverse tecniche di condizionamento che un

principio subisce per consentirne la coesistenza con gli altri,

l'ambito problematico nel quale viene ridotto il tipo generale di

problema in esso incorporato ed al quale viene confinata la

79

validità della direttiva di soluzione da esso recata in guisa da

assicurarne la compatibilità con tutti gli altri.

Su queste basi, il problema delle lacune si può porre in

due direzioni.

Innanzitutto, può anche accadere semplicemente che il

gioco della settorializzazione (Rubriche, Capi, ecc.) causi al

legislatore una defaillance sistematica. E’ questo il caso di quelle

che si possono definire lacune originarie. Esso ricorre allorché un

conflitto sociale pertiene al campo di regolazione dell'ordinamento,

è originario (nel senso che l'eventualità di un tale

conflitto corrisponde al grado di complessità sociale già

considerato dall'ordinamento), «dovrebbe» perciò essere

regolato, stando alla «lettera della legge», secondo un certo

principio espresso o implicito, e tuttavia un'altra norma, i cui

criteri selettivi (fattispecie, rubriche, capi, ecc.) impediscono di

sussumerlo sotto di sè, segnala per esso una direzione di senso

diversa. Precisamente, tali lacune originarie ricorrono allorché

sussistono per il sotto—ambito «tralasciato» le medesime

ragioni che hanno indotto il legislatore a riferire ad altri sotto—

ambiti diversamente nominati principi diversi o principi di secondo

grado.

In secondo luogo, va considerato che ogni sistema a

carattere normativo—istituzionale si rapporta ad un certo grado

di complessità dell'ambiente. Ma la complessità dell'ambiente

può accrescersi, e ciò può far sì che un conflitto sociale assuma

nuovi connotati, tali che lo facciano «sporgere» dal principio,

cui in atto è riferito, e lo attraggano verso un altro principio, i

cui criteri selettivi però non sono in grado di sussumerlo.

In questo caso ricorrono quelle che si possono definire

lacune evolutive. In esse la l’insorgenza, o meglio la sopravvenuta

esuberanza di un conflitto sociale rispetto alla settorializzazione

già posta, dipende dalla sopravvenuta complessificazione

dell'ambiente (o dello stesso ordinamento: nel caso di

introduzione di nuove leggi recanti nuovi principi), che lo rende

(il conflitto) estraneo alla logica, al senso che ha presieduto alla

formazione dei sotto—ambiti e dei principi, cui sono stati fino

ad allora riferiti, ed omologhi, invece, ad altri sotto—ambiti ed

80

ai relativi diversi principi, le cui griglie selettive, tuttavia,

appaiono ancora respingerli.

Perché in tutti i superiori casi i conflitti e le vicende

sociali, rimasti originariamente non contemplati o divenuti

successivamente (per i menzionati processi di complessificazione)

esuberanti rispetto alle previsioni normative, possano essere

compresi, regolati e risolti dal sistema giuridico, è necessario,

allora, che le prestazione selettive di questo siano adeguatamente

potenziate attraverso un'autoriflessione. E cioè attraverso

un «ritorno su sé stesso», che il sistema giuridico (attraverso i

suoi interpreti) effettua, per comprendere il senso delle

operazioni (di settorializzazione di ambiti problematici e rationes)

compiute e svilupparlo in direzione delle situazioni rimaste o

divenute «lacunose».

In tale attività riflessiva consistono, appunto, le c.d.

tecniche analogiche di completamento del sistema giuridico.

La riflessione attivata da tali tecniche analogiche

consiste, propriamente, nella rievocazione della «proporzione» che

il legislatore ha «sommativamente» rappresentato nella

fattispecie normativa e nella riattivazione dell'interpretazione del

mondo in essa racchiusa, onde comprendere su queste basi il

trattamento giuridico da attribuire al “caso non regolato”.

7.3.- L’autointegrazione del sistema giuridico attraverso le

tecniche analogiche: analogia legis e analogia juris.

La conclusione che un conflitto concreto o una

situazione sociale fuoriescono dal sotto—ambito problematico

proprio della norma, cui sembrerebbero a tutta prima

riconducibili, può fondarsi solo sulla seguente considerazione.

Tale considerazione è che — come prima si è detto —,

originariamente o per una sopravvenuta complessificazione, si

rinvengono in tale conflitto o situazione le medesime ragioni (= il

medesimo tipo di problema), che hanno già indotto il legislatore

alla formazione di un altro sotto—ambito (= di un’altra fattispecie)

al quale ha già riferito un principio regolativo diverso (= analogia

legis); ovvero ragioni tali che, se da esso considerate, lo avrebbero

81

indotto alla formazione di un ulteriore distinto sotto—ambito (= di

un’ulteriore distinta fattispecie), al quale riferire uno dei principi

già da esso positivamente introdotti rispetto a tipi di problema

parzialmente diversi (= analogia juris).

Questo è il caso della lacuna in senso proprio. E le due

ipotesi in esso prospettate corrispondono grossomodo ai campi

di operatività dei due diversi tipi di analogia attraverso i quali le

lacune possono essere colmate.

Allorché la lacuna dipende dalla considerazione che nel

conflitto o nella situazione sociale considerati ricorrono le

«medesime ragioni» che hanno indotto il legislatore alla

formazione di un altro sotto—ambito al quale ha riferito un

principio diverso (da quello che a tutta prima sembrerebbe

riferibile al conflitto o alla situazione considerati), lo strumento

per colmarla consisterà nella c.d. analogia legis.

Segnatamente, tale tipo di analogia ricorre, allorquando

il tipo di problema, secondo il quale possono essere giuridicamente

compresi il conflitto o la situazione sociale in questione,

corrisponde al tipo di problema compreso e risolto da una

specifica norma dell'ordinamento, e tuttavia i criteri selettivi

propri di tale norma (= gli «elementi» che ne compongono la

fattispecie) impediscono di applicarla direttamente a tale conflitto

o situazione (che, perciò, — si badi — in assenza

dell'analogia, non rimarrebbero privi di regolazione, ma

verrebbero regolati secondo una norma, espressa o implicita,

inappropriata).

Può accadere, dunque: che il medesimo tipo di

problema, che un conflitto concreto o una situazione sociale

propongono, si presenti in un'altra «materia»; che i nomina juris,

con cui tale conflitto o tale situazione possono essere descritti,

non corrispondano ai nomina, con cui il tipo di problema, al

quale essi sono riconducibili, è descritto nella norma che lo

considera e risolve; e che tale diversità descrittiva precluda a tale

norma di selezionare e risolvere il summenzionato conflitto e la

suddetta situazione sociale nonostante la loro riconducibilità al

medesimo tipo di problema da essa considerato.

Questo è appunto il campo di elezione dell'analogia legis,

che pertanto si risolve essenzialmente in una ridescrizione del

82

tipo di problema astraendo da «termini» e «parole» proprie della «materia»

(= istituto o capo, titolo, ecc.) ma ininfluenti ai fini della

ricostruzione del tipo normativo di problema.

Un esempio (un pò banale) può essere questo: le norme sul

comodato nulla dispongono a proposito delle molestie di terzi che

pretendono di avere diritti sulla cosa concessa in comodato; ciò dovrebbe

comportare che in forza dell'implicita «norma generale

esclusiva» il comodatario non sia tenuto ad informare il comodante di

tali molestie; l'art. 1586 in materia di locazione dispone, invece, che il

conduttore ne dia avviso al locatore sotto pena del risarcimento dei

danni; si può ritenere che il tipo di problema disciplinato dall'art. 1586

sia il medesimo di quello che in caso di simili molestie si pone in un

rapporto di comodato; si può altresì ritenere che le ragioni che

presiedono alla disciplina dell'art. 1586 siano indipendenti dal

carattere oneroso o gratuito del rapporto e dipendano solo dalla

situazione di godimento alieno della cosa; sulla base di questi ragionamenti

si può, allora, concludere che la mancata previsione, in materia di

comodato, di una regola simile a quella dell'art. 1586 non può valere

ad esentare il comodatario dal dovere di informazione, che la

disciplina del comodato presenta, perciò, una lacuna (di tipo

«originario») e che tale lacuna può essere colmata applicando

analogicamente, appunto, l'art. 1586.

Nell'analogia legis, dunque, si applica una norma particolare

semplicemente cambiando i nomina strettamente dipendenti

dalla sua collocazione sistematica all'interno di un codice con i

nomina propri del conflitto o della situazione sociale non

contemplati sulla base della loro reciproca fungibilità in ordine

al tipo di problema ed al principio di soluzione in essa (norma)

recati. Tutti gli altri termini della fattispecie normativa

rimangono, invece, fermi, e cioè rimangono fermi, in quanto

comuni tanto al caso contemplato che a quello non

contemplato, tutti gli altri termini della descrizione normativa

del tipo di problema.

Nell'es., si cambia: «conduttore» con «comodatario» e «locata»

con «concessa in comodato»; ma rimangono fermi: il termine «cosa» e

il concetto di «godimento» ad essa implicitamente riferito, l'«arrecano

molestie pretendendo di avere diritti sulla cosa», ecc.).

83

Sostituzioni e conferme della descrizione sommativa

recata dalla fattispecie avvengono, perciò, sulla base di un

giudizio di «eguaglianza nonostante la non identità» sviluppato

esperendo sistematicamente un “calcolo proporzionale”.

Può anche accadere, però, che l'operazione analogica

dianzi prospettata non sia sufficiente a ricomprendere e

risolvere il caso non contemplato. Precisamente, può accadere

che si presentino ulteriori conflitti e situazioni sociali irriducibili

ai termini della descrizione normativa anche non

immediatamente dipendenti dalla sua collocazione sistematica e

che, d'altronde, il tipo di problema contemplato nella norma

tolleri un'ulteriore astrazione anche rispetto a tali altri termini.

Allorché si verifica tale ipotesi, sussistono le condizioni

per la c.d. analogia juris.

Tale diversa forma di autointegrazione ricorre, perciò,

quando si reputi possibile sostituire tutti i termini della

fattispecie normativa, e perciò anche quelli non

immediatamente dipendenti dalla sua collocazione sistematica,

con termini più generali (cioè che stiano rispetto ai primi in

posizione di genus a species) atti a ricomprendere il conflitto o la

situazione non contemplati, senza che tale ulteriore

cambiamento modifichi il tipo normativo di problema e le

«ragioni» che hanno indotto il legislatore a riferirgli un principio

di soluzione piuttosto che un altro

Per proseguire nell'esempio di prima: il tipo di problema ed il

principio di soluzione recati dall'art. 1586 tollerano, probabilmente,

un ulteriore astrazione, che porti ad una proposizione normativa

secondo la quale «chiunque si trovi in un rapporto giuridicamente

qualificato con un'altrui situazione giuridicamente protetta è tenuto ad

informare il titolare di tale situazione delle iniziative di terzi che possano

pregiudicarla». Ed a sua volta da tale più generale precetto, sembra

legittimo ricavare l'ulteriore precetto negativo secondo il quale «al di

fuori di rapporti giuridicamente qualificati, nessuno è tenuto ad

informare altri di iniziative di terzi pregiudizievoli alle loro situazioni

giuridicamente protette». E ciò sulla considerazione che la sussistenza

di un rapporto giuridicamente qualificato con un'altrui situazione

protetta è il criterio adottato dal legislatore per comporre l'antinomia

84

tra un principio rigidamente individualistico (= nessuno è tenuto ad

informare ...) ed un principio — per così dire — solidaristico (=

chiunque è tenuto ad informare ...), ciascuno dei quali astrattamente

in grado di risolvere il generale problema del comportamento esigibile

da chi ha notizia di iniziative pregiudizievoli per le altrui situazioni

giuridicamente protette.

Il campo operativo dell'analogia juris è, dunque, quello

delimitato da un processo astrattivo di grado immediatamente superiore a

quello messo in opera nell'analogia legis. Il tipo di problema

descritto in una o più norme del sistema è, con essa, ridescritto

sostituendo ai nomina juris con cui esso è identificato in tali

norme le categorie più generali nelle quali tali nomina possono

essere ricompresi.

Nell'es.: situazione giuridicamente protetta in luogo di diritto

di proprietà sulla res, rapporto giuridicamente qualificato in luogo di

locazione o comodato, iniziative pregiudizievoli in luogo di pretese di

diritti.

Il principio di cui, con essa, si fa applicazione è

semplicemente un principio positivo di grado superiore, e cioè

un principio corrispondente a principi di soluzione già adottati

nell'ordinamento, ma riformulato in termini più generali ed

astratti di quelli con i quali tali principi di secondo grado si

ritrovano espressamente contemplati.

Il fondamento dell'estensione del principio (quale risulta

da una tal riformulazione di una o più fattispecie normative) al

conflitto o alla situazione non contemplati è rappresentato

sempre dalla ricorrenza, in esso, della medesima proporzione

presente nella norma o nelle norme da cui è tratto. E perciò il

limite dell'analogia juris (e dei procedimenti astrattivi in cui essa

consiste) è costituito dalla conservazione (rispetto al caso non

contemplato) della “proporzione” recata da una o più norme (in

riferimento ai casi da essa o da esse considerati).

Le condizioni di assunzione di un principio regolativo in

un procedimento analogico possono, perciò, così essere

sommariamente enumerate: (a) l'incorporazione in tale principio

del medesimo (ancorché formulato in termini più generali e

85

astratti) tipo di problema che, in forma più concreta, si ritrova

contemplato e risolto in una o più norme del sistema; (b)

l'irrilevanza, comparativamente apprezzata, delle determinazioni

che principio e tipo di problema ricevono in tali norme (la quale

irrilevanza si desume, appunto, dall'assenza di norme che in

dipendenza di tali determinazioni formulano sotto—ambiti

distinti riferendo ad essi principi di soluzione diversi); (c) la

riconducibilità di conflitto o situazione non contemplati a tale

(più generale) tipo di problema ed al relativo principio di

soluzione.

7.4. Tecniche analogiche e tecniche interpretative:

l'interpretazione estensiva e restrittiva

La medesima struttura di ragionamento ricorre, altresì,

nella c.d. interpretazione estensiva e, per conseguenza, nella c.d.

interpretazione restrittiva, che le è necessariamente correlata.

Come si è detto, il sistema si costituisce a partire da una

certa complessità dell'ambiente e dalla sua comprensione

secondo un senso determinato. Codesta comprensione è,

perciò, relata alla complessità presupposta ed al principio

secondo il quale è stata interpretata e semplificata nell'astrazione

normativa. Può, però, accadere che nel corso del tempo il

grado di complessità dell'ambiente, e segnatamente dei problemi

sociali risolti da una particolare normativa, si accresca a

tal punto che la comprensione che il sistema ha

normativamente elaborato di tali problemi risulti inadeguata.

Quando ciò avviene, i dati problematici assunti a

fondamento dell'astrazione normativa e del rimedio ad essa

relativo non corrispondono più alla nuova complessità che

presentano i problemi reali che alla loro stregua occorrerebbe

risolvere.

Ogni norma muove da una propria ricostruzione, da un

proprio modello della complessità considerata, dello spezzone

di mondo che riproduce come “tipo di fatto”, come elemento

interno del sistema giuridico sotto forma di fattispecie Codesto

modello (che consiste nella c.d. fattispecie normativa) racchiude

86

l'idea che il sistema giuridico si è fatta della complessità che ha

«visto» e l’«accoppiamento» di tale modello con tale complessità

(e cioè con le esigenze e i problemi sociali) manifesta la

«proporzione» che l’ordinamento ha stabilito, secondo la

«misura» sua propria, tra sè e la realtà sociale.

Quando esigenze e problemi si accrescono in guisa tale

che la medesima «misura» giuridica ne imporrebbe

un'interpretazione diversa da quella già elaborata nel modello, la

proporzione tra modello e complessità considerata salta: il

modello diviene sproporzionato e la complessità incrementale,

alla quale esso continua ad essere «formalmente» accoppiato,

rimane obliterata.

Di solito, questa accresciuta complessità non può

acquisire, in quanto tale, rilevanza giuridica: essa continuerà ad

essere ascritta ad una fattispecie normativa che non tiene conto

di ciò che la rende qualitativamente diversa dalla complessità in

vista della quale tale fattispecie era stata originariamente

disegnata. Perchè codesta complessità incrementale acquisisca

visibilità per il sistema è, infatti, necessario che venga riferita ad

un nuovo tipo normativo di problema, ad una nuova fattispecie

che la distingua dalla complessità originaria. Ma l'operatività di

una nuova fattispecie dipende da un'innovazione normativa, e

cioè da un'autopoiesi formale, che introducendo un nuovo criterio

selettivo ed un nuovo rimedio sviluppi il processo di

differenziazione del sistema.

Può anche accadere, però, che il sistema, sebbene in

riferimento a problemi sociali parzialmente diversi, abbia

prodotto già un tipo di comprensione (= tipo di problema +

tipo di rimedio) adeguato a codesta complessità incrementale. E

cioè che si dia già, nel sistema, un'altra «proporzione» che

rispecchi la «veduta» che gli si può ascrivere di codesta

complessità incrementale.

In tal caso, sotto determinate condizioni, sarà

sistemicamente legittimo che i conflitti e le situazioni sociali,

che danno corpo a codesta complessità incrementale,

trascorrano dal tipo di problema, che originariamente li

comprendeva e che ora non è più in grado di comprenderli

(così procurando un'interpretazione restrittiva della norma di

87

partenza), ad un altro tipo di problema sempre normativamente

strutturato, che originariamente non li comprendeva ma il cui

senso risulta ora adeguato alla loro nuova complessità (così

procurando un'interpretazione estensiva della norma di arrivo).

Esemplare di un tale processo è quanto è avvenuto in tema di

vizi e difetti nella compravendita degli immobili urbani, quando, per

effetto delle trasformazioni del mercato, le figure del venditore e del

costruttore, prima rispettivamente comprese dalle distinte discipline

della vendita e dell'appalto, si sono cumulate nella figura socio—

economica del venditore—costruttore: la questione dei vizi e difetti

dell'immobile venduto fuoriesce in tali casi dalla ratio della disciplina

dei vizi nella vendita, che supponeva una figura non professionale di

venditore (almeno di beni di lunga durata come gli immobili), e viene

attratta dalla disciplina dei vizi dell'appalto, che invece l'analogo

problema risolve proprio in relazione alla specifica circostanza che

chi è chiamato a rispondere sia il costruttore dell'opus, e quindi colui

che ha avuto il controllo della sua produzione e che, perciò, ne

sopporta il rischio. E così il sistema giuridico si riassesta attraverso

un’interpretazione restrittiva degli artt. 1490 ss. (relativi alla vendita)

ed un’interpretatzione estensiva degli artt. 1667-1669 (relativi

all’appalto).

7.5.- Il limite dell’art. 14 delle Preleggi alle tecniche

analogiche.

Il paradigma metodico del tipo normativo di problema e la

disaggregazione ragionata delle discipline «tipiche», che esso

consente, esaltano la predisposizione sistemica a tali operazioni

interpretative e potenziano l'uso del surplus regolativo

disseminato nel corpo normativo.

Esse, però, mostrano anche l'insensatezza e la

contraddittorietà del limite dell'«eccezionalità» al quale l'art. 14

delle c.d. Preleggi vorrebbe sottoporre l'utilizzazione delle

tecniche analogiche.

La stessa struttura sistemica del diritto dimostra

l'assoluta inutilizzabilità di codesto criterio dell'eccezionalità,

che, peraltro, ritrova già nel corpo del codice diverse palesi

88

smentite (ad es.: gli artt. 1343 e 1344 che, attraverso l'«ordine

pubblico» e la «frode alla legge», abilitano ad estendere

analogicamente norme che, limitando il principio di autonomia,

ben potrebbero ritenersi eccezionali): tutto l'ordinamento,

proprio in quanto sistema, consiste in gerarchizzazioni e

complementarizzazioni di principi regolativi altrimenti

antinomici, sicchè, secondo i moduli della logica tradizionale,

esso sarebbe integralmente rappresentabile come un tessuto di

deroghe e contro-deroghe (per un'esemplificazione illuminante

v. P. Trimarchi).

Come si è visto, la giurisprudenza ha bay-passato il

diposto dell'art. 14 attraverso la distinzione tra analogia e

interpretazione estensiva. Ma codesta distinzione non regge e,

soprattutto, la sua concettualizzazione nella distinzione

superiore tra interpretazione ed integrazione non risponde alla

logica ed alla prassi che presiedono al limite, mal detto, dell'art.

14.

Il tentativo più profondo di interpretazione del limite di

codesta disposizione è quello che ne sposta il piano di

comprensione dalla «logica formale» alla «valutazione politicogiuridica

» e la riarticola sulla distinzione tra «regole di struttura»

e «regole di congiuntura».

A questa stregua l’inestensibilità analogica prevista

dall’art. 14 riguarda non le norme che contribuiscono a

determinare la struttura dell’ordine istituito dal sistema

giuridico, bensì solo le norme che derogano a tale ordine in

ragione di “emergenze” di carattere economico, sociale o

politico (ad es., processi inflattivi e controllo dei prezzi;

emergenze abitative e discipline delle locazioni; ecc.).

La contingenza e variabilità delle leggi congiunturali non

esaurisce, però, l'ambito della ratio del divieto analogico, che si

estende anche a strutture stabili del sistema normativo e che,

pur verso di esse, si darebbe lo stesso anche se non fosse stato

formalizzato nell'art. 14.

Codesto divieto, infatti, incorpora una ratio sistemica, la

quale copre un arco che va dalla inesportabilità delle regole

proprie dei sotto-sistemi della legislazione speciale (ad es.,

inestensibilità delle regole della prelazione agraria alla prelazione

89

urbana; inestensibilità delle regole dell'impiego pubblico al

lavoro privato) alle ipotesi di c.d. tassatività delle condizioni di

accesso ad un trattamento normativo (ad es.: nessuno potrebbe

seriamente immaginare di estendere alla s.p.a. la recente

disciplina delle s.r.l. unipersonali).

Ciò che accomuna lo spazio normativo ricompreso in

quest'arco è (quello che figurativamente si potrebbe definire) il

diritto del legislatore di essere diseguale. Questo «diritto» segna

il confine tra l'autonomia del sistema giuridico e l'autonomia

della politica.

Il divieto analogico va, quindi, compreso come

salvaguardia dell'ambito della decidibilità politica: non si può

procedere in via analogica o mediante interpretazioni estensive

quando il diverso trattamento, che il diritto riserva ad un

conflitto sociale rispetto al trattamento approntato per conflitti

simili, possa imputarsi ad una determinazione “politica” del

legislatore, alla sua positiva intenzione di trattare tale conflitto

in modo diverso dai conflitti simili.

90

Cap. VII.-

Le funzioni fondamentali del sistema giuridico.

1.- Le funzioni fondamentali del sistema sociale.

Il sistema giuridico è chiamato ad assolvere tre funzioni

fondamentali, le quali corrispondono ai compiti che il sistema

sociale è chiamato ad organizzare per garantire la propria

riproduzione a partire da una situazione di divisione sociale del

lavoro.

Un sistema sociale deve organizzare:

(a) la produzione dei beni materiali necessari alla sussistenza della

società, e per far questo deve organizzare il rapporto tra la

comunità o i singoli suoi membri con la natura, ed in genere

con le risorse atte a produrre tali mezzi di sussistenza;

(b) la circolazione di tali risorse e dei mezzi che per il loro tramite

si producono, in modo che chi possieda certe risorse in

esubero e manchi di altre possa cedere ciò che gli esubera e

ottenere ciò che gli manca;

(c) la conservazione delle risorse in capo a coloro cui siano state

attribuite, di modo che non ne siano arbitrariamente privati

e non siano interrotti i processi produttivi da essi avviati.

2.- Le corrispondenti funzioni del diritto.

A queste tre esigenze elementari della riproduzione sociale

corrispondono altrettante funzioni fondamentali del diritto:

(a) la funzione attributiva / conformativa presiede all’organizzazione

del rapporto tra comunità, singoli e risorse: per il suo

tramite il sistema giuridico provvede all’attribuzione della

ricchezza, e cioè legittima e conforma i possessi privati e

l’appropriazione delle utilità che da essi possano scaturire: di

chi sono le risorse, in che modo sono date e chi può

appropriarsi delle utilità da esse ricavabili.

91

(b) la funzione traslativa presiede alla circolazione delle risorse:

per il suo tramite il sistema giuridico determina le

condizioni alle quali le risorse spettanti ad un singolo

possano trasferirsi ad un altro, e dunque le condizioni alle

quali tali risorse possano transitare da chi le possiede o da

chi le ha prodotte a chi ne è privo e ne ha bisogno;

(c) la funzione conservativa preside alla conservazione delle risorse,

per il suo tramite il sistema giuridico provvede a garantire

che le risorse da esso attribuite a taluno non vengano

disperse per effetto dell’agire di altri; ed a questo fine

determina le condizioni alle quali la loro distruzione non sia

ascrivibile al “fato”, ad un accidente di natura e rimanere in

capo a chi l’ha subita ma dia luogo a dispositivi che la

ricostituiscano in capo al danneggiato ed a carico di un altro

soggetto.

3.- Gli istituti delle funzioni giuridiche fondamentali.

Ovviamente, più una società è complessa, più

complesse sono le organizzazioni di queste esigenze essenziali

della sua riproduzione, e più complesse sono, di conseguenza, le

regolazioni che il sistema giuridico è deputato a predisporre.

La complessità di tali regolazioni, tuttavia, non impedisce la loro

unificabilità attorno alle tre summenzionate funzioni

fondamentali, che si raggruppano attorno ad altrettanti istituti

fondamentali del diritto privato:

(a) la disciplina dei beni giuridici (e segnatamente della proprietà,

del possesso, delle obbligazioni/servizi e dei beni immateriali) sulla

base della quale sono risolti i relativi problemi e conflitti

appropriativi;

(b) la disciplina del contratto (ma anche delle successioni e del

mercato e della concorrenza), sulla base della quale sono risolti i

relativi problemi e conflitti traslativi;

(c) la disciplina della responsabilità civile, sulla base della quale

sono risolti i relativi problemi e conflitti conservativi.